臺灣臺中地方法院民事判決 103年度中簡字第2310號
原 告 林松虎
即反訴被告
訴訟代理人 洪婉雯
被 告
即反訴原告 楊青洲
訴訟代理人 張棋龍
上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國一０四年三月五
日辯論終結，判決如下：
主文
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第
二六二條第一、二項定有明文。本件原告於本院民國一０三
年十二月四日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回起訴，已得被
告同意，自生撤回之效力。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專
屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得
行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確
定之人提起反訴，此參照民事訴訟法第二五九條、第二六０
條規定甚明。再按訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本
訴撤回而失效力，民事訴訟法第二六三條第一項定有明文。
又因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴訟之全部或一部，
不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，如被告不抗
辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，
此觀之民事訴訟法第四百三十條規定即明。經查，本件原告
即反訴被告原起訴依委任關係請求被告給付報酬，而被告即
反訴原告於言詞辯論期日終結前，於一０三年十一月五日具
狀，主張依委任關係請求債務不履行損害賠償請求，提起反
訴請求原告賠償損害，核其反訴與本訴之標的均係基於同一
法律關係所生，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結
，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規
定，被告所提反訴於法有據，應予准許。再者，本件反訴之
訴訟標的金額為一百六十萬元，已非屬民事訴訟法第四百二
十七條第一、二項所定之簡易程序範圍，惟反訴被告並未抗
辯而為本案之言詞辯論，依前述民事訴訟法第四百三十五條
規定，自得適用簡易程序繼續審理。又原告固於本院一０三
年十二月四日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回起訴，已得被
告同意，惟依民事訴訟法第二六三條第一項規定，反訴不因
本訴撤回而失效力，是本件僅就反訴部分為審理。
乙、實體事項：
壹、兩造主張部分
一、反訴原告主張略以：
(一)緣訴外人延穎實業股份有限公司（下稱延穎公司）於九十一
年間為臺灣苗栗地方法院八十九年度破字第四號裁定，宣告
破產後，該公司置於彰化縣鹿港鎮工廠之機器設備為破產管
理人拍賣變價，其中部分為債權人即訴外人臺灣新光商業銀
行股份有限公司（下稱新光銀行）之抵押品，新光銀行原認
賣價過低，欲以一千六百萬元出售予反訴原告，詎收受反訴
原告交付之六百萬元定金後，復與破產管理人達成協議收受
拍賣價金，致給付不能。反訴原告要求新光銀行返還定金，
新光銀行謂其在延穎公司設於彰化埤頭鄉之工廠尚有十八項
抵押品，可於行使別除權拍賣時由反訴原告競標。嗣新光銀
行與反訴原告於九十六年十二月七日訂立契約，約定由反訴
原告將該十八項機器從延穎公司設於彰化縣○○鄉○○路○
段○○○號工廠拆卸運送至台中市沙鹿區（改制前台中縣○
○鎮○○○路○○○○號保管。契約第四條約定：於契約簽
訂時由反訴原告交付保證金六百萬元，如由反訴原告買受該
十八項機器，該六百萬元充為買賣價金之一部，如由第三人
買受，由新光銀行無息退還該保證金；第六條約定：反訴原
告應以善良管理人之注意拆卸、運送與保管附件所示之機器
設備，若因反訴原告之過失致有毀損或滅失者，應由反訴原
告負損害賠償責任，並同意新光銀行得按損害之情形逕由保
證金扣抵，如有不足，反訴原告亦應補償之。反訴原告於同
日向新光銀行出具同意書，同意前所匯予新光銀行之六百萬
元轉作本次承攬該行位於延穎公司埤頭廠動產抵押品之拆卸
、運送、保管之保證金與購買前述抵押品之定金。反訴原告
為履行契約，遂與訴外人鷹陽保全股份有限公司（下稱鷹陽
公司）於九十六年十二月八日簽署承攬及寄託契約，由鷹陽
公司負責將上開十八項機器拆卸運送至沙鹿上址保管。嗣反
訴原告於九十七年一月七日出具保管書予新光銀行，表明已
將其中十四項機器設備拆卸並運送至上述約定地保管，另四
項機器設備因有化學毒物及易燃性廢料殘留，未能完成拆卸
工作，並催促新光銀行速行拍賣；惟因新光銀行遲未拍賣，
致反訴原告不堪沈重墊款壓力，乃於九十七年二月十四日以
存證信函向新光銀行表示終止該十四項機器設備之寄託契約
，並通知已將保管費四百二十四萬元債權讓與鷹陽公司，請
求新光銀行返還保證金六百萬元及將保管費四百二十四萬元
支付予鷹陽公司。嗣後鷹陽公司以向新光銀行請求給付該四
百二十四萬元未果為由，通知新光銀行行使留置權，於九十
七年四月十四日委任反訴被告為監標人，將十四項機器設備
拍賣以取償。
(二)承上，新光銀行以反訴原告未將上開十八項機器設備中四項
機器設備拆卸及運送至保管地保管，業已違約，且未經伊同
意，將拆卸十四項機器設備交由鷹陽公司保管，任令鷹陽公
司將十四項機器設備拍賣，乃可歸責於反訴原告之事由致不
能返還，自應賠償新光銀行所受該十四項機器設備經鑑價一
千一百四十三萬元之損害等情，依民法第二二六條第一項、
第二一五條之規定及系爭契約第六條之約定，向臺北地方法
院起訴求為命反訴原告給付一千一百四十三萬元及加付法定
遲延利息之判決。於起訴前，聲請鈞院以九十七年度裁全字
第三六五０號假扣押裁定對反訴原告財產為假扣押。反訴原
告於第一審委任反訴被告為訴訟代理人，案經臺北地方法院
以九十八年度重訴字第十八號判決駁回新光銀行之請求。新
光銀行上訴第二審，臺灣高等法院以九十八年度重上字第五
三六號判決：原判決廢棄；反訴原告應給付新光銀行一千一
百四十三萬元及法定利息。經反訴原告委任反訴被告上訴第
三審，由最高法院以九十九年度台上字第一五一三號判決發
回。再經臺灣高等法院以九十九年度重上更(一)字第一一七
號判決反訴原告應給付新光銀行六百八十四萬九千元及法定
利息。兩造均上訴，由最高法院以一００年度台上字第一一
八五號判決發回。反訴原告續委任反訴被告為訴訟代理人，
經臺灣高等法院於一０一年一月六日以一００年度重上更(
二)字第七０號判決反訴原告應給付新光銀行一千零十七萬
二千三百三十元及法定利息。雖經反訴原告再上訴第三審，
最終為最高法院以一０三年年度台上字第一一八八號判決駁
回，系爭訴訟遂告確定。
(三)臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號審理程序，
反訴原告提出主要防禦方法之一為:「鷹陽公司原本即受上
訴人即新光銀行委任處理置於延穎公司廠內十八項機器設備
之保全工作，伊與上訴人即新光銀行簽訂系爭契約後，仍委
由鷹陽公司繼續保管十四項機器設備，係經上訴人同意，為
合法轉寄託，且保管於約定地點，依民法第五九三條第二項
規定，伊僅就鷹陽公司之選任或指示有過失負責任，鷹陽公
司保管至拍賣時為止，並未有任意棄置致毀壞行為，且與上
訴人就該機器之返還為協商，表明願在確保債權情形下配合
上訴人之要求，鷹陽公司行使留置權取償完全依法程序，難
認伊對鷹陽公司之選任有過失，又鷹陽公司行使留置權，目
的為保全債權並已顧及上訴人利益，其以存證信函通知上訴
人行使留置權，但未通知伊，嗣因上訴人未清償保管費用而
拍賣十四項幾器設備，非基於伊之指示，上訴人縱受有損害
，要非伊應負之責任。」此係反訴原告於該事件依民法第五
九二條但書、第五九三條第二項之規定所為之抗辯，屬至要
關鍵防禦方法，亦為系爭訴訟第一審判決原告新光銀行敗訴
之論據。惟，臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０
號判決認「足認被上訴人抗辯其委由鷹陽公司保管十四項機
器設備保管係經上訴人同意，應屬可信。」則反訴原告將受
寄之十四項機器設備交予鷹陽公司保管，即屬合法轉寄託，
依民法第五九三條第二項之規定，反訴原告僅就第三人之選
任及對於第三人所為之指示負其責任。若無過失，對於新光
銀行之受損害即可免責。然於臺灣高等法院一００年度重上
更(二)字第七０號履行契約事件一０一年六月十三日準備程
序，經兩造協議簡化爭點，整理不爭執、爭執事項）其中不
爭執事項第「六」點竟載：「鷹陽公司於九十七年二月二十
二日寄發存證信函予上訴人，表示系爭十四項機器設備現由
其保管中；鷹陽公司於九十七年二月二十七日寄發存證信函
予上訴人，要求上訴人須清償被上訴人讓與其之上開保證金
債權六百萬元及保管費四百二十四萬元；鷹陽公司於九十七
年四月四日及四月八日登報拍賣系爭十四項機器設備；上訴
人於九十七年四月十一日寄發存證信函予鷹陽公司，表明其
無權拍賣該機器設備；鷹陽公司於九十七年四月十四日由被
上訴人之訴訟代理人林松虎律師為見證人，上訴人的職員李
明華及代理人 詹漢山 有在現場，將系爭十四項機器設備拍賣
予訴外人上銓企業有限公司」。其中「鷹陽公司於九十七年
四月十四日由被上訴人之訴訟代理人林松虎律師為見證人」
乙情，顯非事實。概反訴被告當時係受鷹陽公司之委任擔任
拍賣之監標人，與反訴原告並無委任或其他類似關係，何況
當時反訴原告與新光銀行尚未有訴訟發生，則何來「被上訴
人之訴訟代理人林松虎律師為見證人」？按，經協議之不爭
執事項，依民事訴訟法第二七０之一條第三項之規定，對當
事人有拘束力。前開不實之不爭執事項，無異於反訴被告自
證反訴原告於鷹陽公司之選任、指示有過失，致法院據此於
系爭判決理由對反訴原告之上揭重要防禦方法論斷謂：「詎
被上訴人不顧上訴人之反對，任由鷹陽公司一再向上訴人求
償及逐步進行行使留置權拍賣計畫，甚至拍賣當日，被上訴
人之訴訟代理人在場當見證人，經上訴人派員當場阻止拍賣
，仍執意為之，此經上訴人陳述歷歷，並經證人 徐建國 、張
棋龍證稱明確，亦為被上訴人所不否認，自難認被上訴人對
於鷹陽公司之選任、指示無過失。上訴人主張因可歸責於被
上訴人之事由，致十四項機器設備遭鷹陽公司拍賣而無法返
還上訴人，被上訴人應負給付不能之損害賠償責任，自屬有
據。」等語。此就事實之論斷，顯係依據上開協議之不爭執
事項而為。從而判決反訴原告應給付新光銀行一千零十七萬
二千三百三十元及法定利息。而第三審法院，應以原判決確
定之事實為判決基礎。為民事訴訟法第四七六條第一項所明
定。系爭判決之前述事實認定，係事實審法院依當事人訴訟
代理人之協議所為，縱與實情不符，非上訴第三審所能救濟
。
(四)按「關於侵權行為賠償損害之請求權，固以受有實際上之損
害為成立要件，惟所謂實際上之損害，原不以財產之實際上
減少者為限，於增加債務負擔之情形，亦足當之。」（最高
法院九十四年度台上字第一０四號判決要旨參照）準此，於
債務不履行之賠償損害，亦當作同解。反訴原告財產既為新
光銀行扣押，而系爭判決已告確定，反訴原告確定受有應給
付新光銀行一千零十七萬二千三百三十元及法定利息之損害
。
(五)訴外人新光銀行與反訴原告於民國九十六年十二月七日簽署
契約書，抵押權人新光銀行就破產人延穎公司之十八項機器
抵押品行使別除權，交予反訴原告拆遷、保管，其中十四項
已完成拆遷機器由反訴原告轉交鷹陽公司代為保管，嗣為鷹
陽公司行使留置權拍賣。新光銀行請求反訴原告履行契約損
害賠償訴訟，臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０
號判決，係肯認反訴原告將前開十四項抵押品轉交鷹陽公司
代保管係經新光銀行同意。惟一００年度重上更(二)字第七
０號判決將第一審所為新光銀行敗訴之判決廢棄，改判反訴
原告應給付新光銀行一千零十七萬二千三百三十元。臺灣高
等法院一００年度重上更(二)字第七０號判決以「詎被上訴
人不顧上訴人之反對，任由鷹陽公司一再向上訴人求償及逐
步進行行使留置權拍賣計晝，甚至拍賣當日，被上訴人之訴
訟代理人在場當見證人，經上訴人派員當場阻止拍賣，仍執
意為之，此經上訴人陳述歷歷，並經證人徐建國、張棋龍證
稱明確，亦為被上訴人所不否認，自難認被上訴人對於鷹陽
公司之選任、指示無過失。」之判斷，認反訴原告有可歸責
事由。即認反訴原告依民法第五九三條第二項所定，應負過
失責任。而該歸責事由之認定係因反訴原告於委任關係不完
全給付所致，系爭判決給付金額及利息，為反訴原告所受損
害。
(六)依民法第五三五條之規定，處理委任事務，應以善良管理人
之注意為之。反訴被告為執業律師，於臺灣高等法院一００
年度重上更(二)字第七０號號履行契約事件受反訴原告有償
委任為訴訟代理人。再按律師法第一條、第二十三條規定，
反訴被告受反訴原告委任為訴訟代理人，於受任訴訟事務之
處理，應以善良管理人之注意，盡律師之義務及守執業倫理
以維護反訴原告之合法權益，尤不得反上揭律師法之訓示而
不履行債務。惟，反訴被告於受任之訴訟事件準備程序所為
不實之不爭執事項，顯然有違上開規定，係對給付義務之違
反，為反訴原告受損害之責任原因事實。且此責任原因事實
與反訴原告之受損害間，顯然有因果關係。再者，反訴原告
在九十六年十二月七日與新光銀行簽署承攬及寄託契約，同
日向新光銀行出具之同意書，同意將前所支付之六百萬元轉
作履行該契約之保證金，臺灣高等法院一００年度重上更(
二)字第七０號一０一年六月十三日準備持續筆錄不爭執事
項第「二」點亦記載:「被上訴人依系爭契約第四條約定，
交付上訴人保證金六百萬元。」故反訴原告已支付六百萬元
、對新光銀行有六百萬元債權之事實及前揭契約第六條所載
新光銀行倘有損害即得於六百萬元保證金扣抵之約定，為反
訴被告所明知。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均
屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。為
民法第三三四條第一項所明文規定。而於原告請求損害賠償
之訴，被告得以對原告合於抵銷要件之債權主張抵銷，為訴
訟上被告之抗辯權，民事訴訟法第四百條第二項尚且規定「
主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為
限，有既判力。」前開新光銀行之抵押品既於系爭訴訟發生
前已被鷹陽公司拍賣予第三人，反訴原告支付之六百萬元即
不可能充為買賣定金，對反訴原告所支付之六百萬元符合抵
銷要件及民事訴訟上之抵銷抗辯，亦應為反訴被告所熟知。
然反訴原告非但於訴訟中從未向反訴原告徵詢是否主張抵銷
，且臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號系爭判
決謂：「至有關六百萬元保證金部分，因系爭契約仍有效存
在，被上訴人尚未完成四項機器設備之拆除、運送及保管，
返還條件尚未成就，不在本件審究之範圍。」亦未見有被上
訴人以該六百萬元債權抵銷對造請求權之抗辯記載，其判決
理由末載「不在本件審究之範圍。」依辯論主義原則，已論
當事人未提出，法院無從審酌之意。足證反訴被告自始未曾
以該六百萬元債權對新光銀行提出抵銷抗辯，致反訴原告受
有已支付六百萬元保證金卻仍須給付新光銀行一千零十七萬
二千三百三十元及法定利息之損害。反訴原告之未主張抵銷
，亦屬對給付義務之違反，同為反訴原告受損害之責任原因
事實。而此責任原因事實與反訴原告之受損害亦有因果關係
。反訴被告於受任訴訟事件準備程序與訴訟對造為不實之不
爭執事項之協議，違反依債之本旨給付之義務，至為灼然。
反訴原告爰依民法第二二七條、第五四四條、第一八四條第
一項、律師法第二十五條，請求反訴被告賠償損害，應屬有
據。爰依債務不履行及侵權行為損害賠償之法律關係，請求
法院擇一判決。並聲明:㈠反訴被告應給付反訴原告一百六
十萬元暨自本狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止已年
利率百分之五計算之利息。㈡反訴之訴訟費用由反訴被告負
擔。㈢反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。並提出:反訴
原告與新光銀行九十六年十二月七日簽訂之契約書影本、反
訴原告向新光銀行出具九十六年十二月七日所立之同意書影
本、反訴原告與訴外人鷹陽公司於九十六年十二月八日簽立
之承攬及寄託七約書影本、臺北地方法院九十八年度重訴字
第十八號判決書影本、臺灣高等法院於一００年度重上更(
二)字第七０號、臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第
七０號於一０三年六月三十日準備程序筆錄、存證信函、確
認權利義務書。
二、對反訴被告抗辯所為之陳述：
(一)反訴原告於與新光銀行間之寄託關係成立後，係將寄託物轉
寄託於經政府主管機關許可、依保全業法規定設立、專事保
全業之鷹陽公司，且鷹陽公司亦曾受任於新光銀行之保全業
務，反訴原告對於次受寄人之選任難謂未盡注意義務。而鷹
陽公司亦依與反訴原告間承攬及寄託契約書約定，鷹陽公司
須每日派四員分班二十四小時看管寄託物妥善保管，其將新
光銀行十四項抵押品拍賣非受反訴原告之指示，反訴原告於
系爭訴訟據此為抗辯防禦。而新光銀行於臺灣高等法院一０
０年度重上更(二)字第七０號訴訟中亦從不否認鷹陽公司未
任意棄置抵押品，亦未主張或證明鷹陽公司之拍賣係受反訴
原告指示。而該案證人張棋龍、徐建國即鷹陽公賣時新光銀
行職員 李銘華 及其代理人在場反對拍賣，二人均未證稱反訴
被告為反訴原告之訴訟代理人並在場當見證人。詎反訴被告
於臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號訴訟有償
受任反訴原告之訴訟代理人，於準備程序中與對造新光銀行
協議為不爭執事項，其中「鷹陽公司於九十七年四月十四日
由被上訴人之訴訟代理人林松虎律師為見證人，上訴人的職
員 李明華 及代理人詹漢山有在現場，將系爭十四項機器設備
拍賣予訴外人上銓企業有限公司。」云云。反訴被告於系爭
訴訟既稱於拍賣時「由被上訴人之訴訟代理人林松虎律師為
見證人」，而訴訟代理人亦為代理人，依代理法則，法院即
足可認本人即反訴原告，對鷹陽公司將寄託物拍賣、新光銀
行職員及其代理人到場反對之事實即不但明知且協力，就寄
託物之被拍賣具備歸責事由。故臺灣高等法院一００年度重
上更(二)字第七０號判決從而判斷：「上訴人主張因可歸責
於被上訴人之事由，致十四項機器設備遭鷹陽公司拍賣而無
法返還上訴人，被上訴人應負給付不能之損害賠償責任，自
屬有據。」並據此判決反訴原告應給付新光銀行一千零十七
萬二千三百三十元。惟按，反訴原告於鷹陽公司行拍賣寄託
物時，與新光銀行間尚無訴訟，絕無「訴訟代理人」，與反
訴被告亦無任何關係。反訴原告事後查知反訴被告於九十七
年四月十四日前往鷹陽公司拍賣現場，係受鷹陽公司之委任
當「監標人」並收取二萬元費用，反訴原告並曾開立收據予
鷹陽公司。反訴被告於一０三年十二月二十九日答辯狀自承
「前往拍賣現場擔任拍賣程序是否公開合法之見證人，與反
訴原告無涉」，足證渠與新光銀行協議之前述不爭執事項，
完全不實。
(二)臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號訴訟，新光
銀行既係請求賠償金錢，反訴被告受任反訴原告訴訟代理人
，亦明知反訴原告已交付新光銀行六百萬元保證金，對新光
銀行有請求返還保證金債權；且明知反訴原告與新光銀行間
於九十六年十二月七日所訂契約書第六條載明新光銀行倘有
損害即得於六百萬元保證金扣抵之約定，該六百萬元當時已
為新光銀行沒收，符合抵銷要件，於訴訟中得主張抵銷，卻
於事實審程序中從未主張，未維護反訴原告合法權益。雖臺
灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號判決就反訴原
告交付之六百萬元乙節謂「至有關六百萬元保證金部分，因
系爭契約仍有效存在，被上訴人尚未完成四項機器設備之拆
除、運送及保管，返還條件尚未成就，不在本件審究之範圍
，附此敘明。」實係法院基於辯論主義，因當事人未就該六
百萬元提出主張而作之延伸論述，因新光銀行係就兩造間契
約所列十八項機器中已拆遷之十四項為主張，所請求者與未
拆卸之四項機器無關。倘反訴被告曾為抵銷之主張，法院即
須予審究，並依抵銷法則為判決。反訴被告援引該段論述謂
「足見反訴原告於該件訴訟審理終結前該六百萬元保證金返
還條件尚未成就，自無由為抵銷之主張」云云，係倒因為果
之辯詞。反訴被告未主張抵銷，應屬反訴原告所受損害一千
零十七萬二千三百三十元中之一部。反訴被告稱「況該六百
萬元保證金返還請求權並未因該訴訟而消滅，自難認受有損
害」，亦有誤會，蓋「賠償權利人除有損害賠償請求權外，
雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利競合，其損
害賠償請求權所具「受有損害」之要件，不能因此認有欠缺
。」（最高法院五十八年台上字第一二九六號判例參照）是
縱反訴原告得對新光銀行為請求，不影響本件之損害賠償請
求。
(三)反訴被告於臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號
訴訟與他造為不實之不爭執事項協議、得行使抵銷權卻不行
使，皆屬不完全給付之債務不履行，致臺灣高等法院一００
年度重上更(二)字第七０號判決判令反訴原告應給付新光銀
行一千零十七萬二千三百三十元及法定利息之損害。尤以於
臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號訴訟，新光
銀行於一０一年四月三十日提出爭點整理狀列出不爭執事項
，其中第「十」項記載「鷹陽公司於九十七年四月十四日由
被上訴人之訴訟代理人林松虎律師為見證人，將如上訴人原
審九十七年十一月十八日爭點整理狀附件一所示之十四項機
器拍賣予上銓公司之事實。」內容不實，而當時任反訴原告
複代理人之張棋龍曾向反訴被告口頭提醒指正，惟反訴被告
至一０一年五月十六日之準備程序仍稱「對於上訴人一０一
年四月三十日提出之爭點整理狀再表示意見。」而未就不實
部分予辯駁。嗣再由張棋龍代撰書狀載明對新光銀行所列之
不爭執事項「部分被上訴人不同意」，並就不實部分予以訂
正列於第「八點」，經反訴原告審閱批示向法院具狀，於一
０一年六月十三日之準備程序庭諭兩造協議爭點整理前，張
棋龍再予口頭囑之注意，詎反訴被告仍執意將新光銀行主張
之不實事項復列為不爭執，記明筆錄。反訴被告於給付義務
之違反，實為故意。
(四)反訴被告責任原因事實與損害間具因果關係：訴外人新光銀
行於系爭訴訟第一審係依據與反訴原告間之寄託關係，主張
因鷹陽公司之拍賣，反訴原告返還寄託物不能，依民法第二
二六條第一項、第二一五條之規定及系爭契約第六條之約定
為請求。臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號判
決既肯認反訴原告將新光銀行之抵押品即寄託物交予鷹陽公
司保管為合法轉寄託，則為受寄人之反訴原告依民法第五九
三條第二項之規定，僅就第三人即次受寄人之選任及對第三
人之指示負過失責任。反訴原告於系爭訴訟亦依民法第五九
三條第二項之規定，主張選任鷹陽公司已儘注意義務及鷹陽
公司拍賣寄託物非受原告指示為防禦，而新光銀行於系爭訴
訟亦不曾主張更未證明拍賣受反訴原告之指示，已如前述，
依上揭法律之規定，縱寄託物被拍賣，新光銀行返還寄託物
之請求為給付不能，反訴原告本可不必負責。系爭判決之判
斷反訴原告就鷹陽公司之選任及對鷹陽公司之指示有過失，
係因反訴被告於系爭訴訟中與新光銀行協議為前揭不實之不
爭執事項，其情詳於系爭判決書。而經協議之不爭執事項，
依民事訴訟法第二七０之一條第三項之規定，對當事人有拘
束力。故系爭判決認反訴原告應民法第五九三條第二項之規
定負過失責任，並據以判決反訴原告應負賠償責任，致反訴
原告受有賠償一千零十七萬二千三百三十元之損害。而第三
審法院為法律審，應以原判決所確定之事實為判決基礎，雖
上訴第三審亦不能救濟，系爭判決乃告確定，故反訴原告所
受損害與反訴被告所為之責任原因事實間有因果關係，應屬
無疑。
(五)臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號判決，判令
反訴原告給付一千零十七萬二千三百三十元，係依據所認定
之反訴原告應負民法第五九三條第二項所定之就第三人之選
任及對第三人之指示負過失之責。惟臺灣高等法院一００年
度重上更(二)字第七０號判決亦認「被上訴人抗辯其委由鷹
陽公司保管十四項機器設備保管係經上訴人同意，應屬可信
。」即認反訴原告將寄託物交由第三人保管為寄託人所同意
，為學說所稱合法轉寄託，新光銀行甚且同意鷹陽公司保管
，即不否認鷹陽公司為適格第三人，則反訴原告於第三人之
選任已盡注意義務，其理至明。又臺灣高等法院一００年度
重上更(二)字第七０號判決理由，亦未述及新光銀行有何立
證可認鷹陽公司之拍賣寄託物為反訴原告所指示，故反訴原
告就其拍賣原亦不必負指示過失之責。然臺灣高等法院一０
０年度重上更(二)字第七０號判決謂「詎被上訴人不顧上訴
人之反對，任由鷹陽公司一再向上訴人求償及逐步進行行使
留置權拍賣計晝，甚至拍賣當日，被上訴人之訴訟代理人在
場當見證人，經上訴人派員當場阻止拍賣，仍執意為之，此
經上訴人陳述歷歷，並經證人徐建國、張棋龍證稱明確，亦
為被上訴人所不否認，自難認被上訴人對於鷹陽公司之選任
、指示無過失。上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致
十四項機器設備遭鷹陽公司拍賣而無法返還上訴人，被上訴
人應負給付不能之損害賠償責任，自屬有據。」惟既無其他
立證可認鷹陽公司之「行使留置權拍賣」係受反訴原告指示
，此事實認定，顯係以鷹陽公司拍賣為新光銀行人員在場反
對之事實為反訴原告所明知且協力為其論斷之憑據。蓋反訴
原告之「訴訟代理人」既在場當見證人，其行為及所為或所
受之意思表示直接對本人之反訴原告發生效力。前揭論述若
抽離「甚至拍賣當日，被上訴人之訴訟代理人在場當見證人
，經上訴人派員當場阻止拍賣，仍執意為之」，其餘即無所
依附，所言「自難認被上訴人對於鷹陽公司之選任、指示無
過失」之論斷即無以為據。是以，臺灣高等法院一００年度
重上更(二)字第七０號判決之判斷反訴原告應負民法第五九
三條第二項所定之過失責任，悉因反訴被告於系爭訴訟中為
「鷹陽公司於九十七年四月十四日由被上訴人之訴訟代理人
林松虎律師為見證人」之不實不爭執事項協議所致。否則，
該事件於第一審之判決既認「至鷹陽公司為保全其債權而拍
賣系爭機器之所為，並非基於被告之指示為之，縱其此舉應
負侵權行為之損害賠償責任，亦與被告無涉。」卻於第二審
新光銀行未提出任何新證據情況下，系爭判決為相反認定之
可能。
(六)六百萬元債權符合抵銷要件，反訴被告有義務主張抵銷：在
反訴原告與新光銀行間之履行契約訴訟所列協議之不爭執事
項第「二」項，明記「被上訴人依系爭契約第四條約定，交
付上訴人保證金六百萬元。」觀訴外人新光銀行與反訴原告
於民國九十六年十二月七日簽署契約書第四條，就該保證金
之清償明記：「如由第三人買受時，於乙方交還附件所示之
機器設備及履行本契約應盡之義務後，甲方應無息返還此項
保證金予乙方。」此係就該六百萬元以不確定事實之發生為
清償期之約定。按當事人預期不確定事實之發生，以該事實
發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不
能時，為清償期屆至之時（參閱最高法院二十八年上字第
一七四０號判例意旨參照）。次按，抵銷不以雙方之債權明
確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有
所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院二十二年
上字第一一一二號判例參照）。是以，於十四項機器設備為
鷹陽公司拍賣後，已確定不能返還新光銀行，所預期不確定
事實之發生已不能，新光銀行返還該六百萬元保證金債務之
清償期即告屆至；在系爭訴訟，反訴原告固對新光銀行損害
賠償之成立有爭執，但新光銀行之金錢債權損害賠償請求與
反訴原告之返還保證金債權對立，為二人互負債務、給付種
類相同且均屆清償期，洵抵銷適狀，非必俟判決確定後始得
抵銷。凡此皆為執業律師熟諳法律之反訴被告難諉為不知，
故反訴被告基於儘力維護當事人合法權益之受任人義務（律
師倫理規範第二十六條），應對新光銀行主張抵銷，要無可
疑。更何況，反訴被告當明知新光銀行提出之證物即訴外人
新光銀行與反訴原告於民國九十六年十二月七日簽署契約書
第六條明載「若因乙方之過失致有毀損或滅失者，應由乙方
負損害賠償責任，並同意甲方得按損害之情形逕由保證金扣
抵。」之約定，且新光銀行於起訴時已將通知反訴原告「沒
收」該六百萬元之存證信函附為「證物十」，足徵新光銀行
依據該約定行使權利之事實亦為反訴被告所知，無由置之不
理。雖反訴原告於系爭訴訟發生前曾一度將該債權讓與鷹陽
公司並通知新光銀行，但嗣後於九十七年十一月間鷹陽公司
與反訴原告合意解除該讓與契約，並委由反訴被告代撰確認
權利義務書、存證信函，並代寄郵函通知新光銀行，表示撤
銷之前債權讓與通知及該六百萬元保證金返還債權債務關係
僅存於反訴原告與新光銀行間，此有反訴被告代撰之存證信
函、確認權利義務書可稽，故反訴原告與新光銀行間於系爭
訴訟程序存在六百萬元債關係乙情，亦為反訴被告所了然。
而於新光銀行起訴前，反訴原告於九十七年二月四日及同年
月十四日以存證信函向新光銀行索討該六百萬元，新光銀行
於起訴時亦將該等信函附為「證物五」、「證物六」，此亦
足證反訴原告一再對該六百萬元主張權利之意思，非反訴被
告所不知。民事訴訟法第四百條第一項既規定：主張抵銷之
請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判
力。則抵銷之主張為負善良管理人注意義務之反訴被告代理
訴訟之義務，至是否成立，係由法院審認裁判，非可怠忽恝
置。依上說明，反訴被告於系爭訴訟自始未為抵銷抗辯，係
消極不作為違反委任關係之給付義務。
(七)查訴外人鷹陽公司於九十七年四月十四日拍賣所保管的十四
項機器設備時，反訴被告固然在場當見證人，但與反訴原告
毫無關係，反訴原告更不曾委任反訴被告為代理人見證拍賣
，其見證行為係受鷹陽公司之委任，反訴被告於答辯狀亦自
承「至訴外人鷹陽公司於九十七年四月十四日拍賣所保管之
十四項機器設備時，反訴被告係受訴外人鷹陽公司之委任擔
任拍賣程序之見證人，而非受反訴原告之委任擔任見證人等
情，為不爭之事實。」足證反訴被告於臺灣高等法院一００
年度重上更(二)字第七０號事件一０一年六月十三日準備程
序與他造協議為「鷹陽公司於九十七年四月十四日由被上訴
人之訴訟代理人林松虎律師為見證人，上訴人的職員李明華
及代理人詹漢山有在現場，將系爭十四項機器設備拍賣予訴
外人上銓企業有限公司。」之不爭執事項，非但不實，且將
自己受鷹陽公司委任之行為與反訴原告連結為代理關係，陷
反訴原告於訴訟上不利，致系爭判決認定「甚至拍賣當日，
被上訴人之訴訟代理人在場當見證人，經上訴人派員當場阻
止拍賣，仍執意為之」，並據此認定反訴原告於與新光銀行
間寄託關係之選任次受寄人及對次受寄人之指示為有過失，
應負民法第五九三條第二項所定之過失責任。倘反訴原告於
上揭協議之不爭執事項據實為「鷹陽公司於九十七年四月十
四日由林松虎律師為見證人」，系爭判決即無該不利於反訴
原告認定之依據，詎反訴被告經訴訟複代理人一再口頭及書
面提醒、更正，仍執意穿鑿添加「被上訴人之訴訟代理人」
於其中，將其見證行為與反訴原告連結為代理關係，致反訴
原告於該訴訟受敗訴之判決，反訴被告於委任關係之債務不
履行，至為灼然。反訴被告辯稱：該判決認定反訴原告對於
訴外人鷹陽公司之選任、指示並非無過失及反訴原告應負損
害賠償責任，並非單純以「被上訴人之訴訟代理人在場當見
證人」之情事，做為判斷事實真偽之唯一依據云云，與臺灣
高等法院一００年度重上更(二)字第七０號判決書所揭認定
反訴原告應負民法第五九三條第二項過失責任之論述不符。
雖臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號判決亦認
反訴原告與新光銀行間之寄託契約並未終止，惟倘非臺灣高
等法院一００年度重上更(二)字第七０號判決認反訴原告於
鷹陽公司之選任及對鷹陽公司之指示為有過失，縱認寄託契
約未終止，亦無判決反訴原告應負民法第五九三條第二項過
失責任之依據。是反訴被告之辯詞應不足採。
(八)於訴外人新光銀行起訴請求反訴原告履行契約事件發生前，
反訴原告曾將該六百萬元保證金之返還請求權讓與鷹陽公司
，以抵償該公司催索甚急之十四項機器之拆卸、搬遷及保管
費用。鷹陽公司亦曾委任反訴被告為訴訟代理人，起訴請求
新光銀行返還包括該六百萬元及代墊款，嗣因鷹陽公司之保
管等費用已從上揭拍賣中獲償而將對新光銀行六百萬元保證
金請求權返還反訴原告，乃於九十七年十一月七日委由反訴
被告代撰存證信函及確認權利義務書，反訴被告乃於同日解
除與鷹陽公司間之委任關係，再於同年月十日撤回鷹陽公司
之起訴。上開存證信函及確認權利義務書確為反訴被告所代
撰，此有附於反訴被告交付鷹陽公司卷宗內之郵件回執為憑
，亦有鷹陽公司總經理徐建國及反訴原告可為證，不容反訴
被告否認。此事實更徵反訴被告明知該六百萬元已臻抵銷適
狀。按抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係
，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。為民法第三
三五條第一項所明定，是於抵銷適狀之債權，一經向他方為
抵銷之表示即生抵銷之效力。反訴被告於系爭訴訟有償受任
反訴原告訴訟代理人，本有為反訴原告之權益善盡攻擊防禦
能事之義務，反訴原告已交付新光銀行六百萬元，其返還請
求權是否存在、能否抵銷，為反訴被告有義務主張之問題，
於今反而辯稱「況反訴原告對新光銀行之六百萬元保證金返
還請求權，是否存在，反訴原告迄未舉證以實其說」，顯為
本末倒置，應不足取。反訴被告知可抵銷卻消極未為主張，
亦屬於委任關係之債務不履行，致反訴原告已支付新光銀行
六百萬元後，遭被判決仍應給付新光銀行一千零十七萬二千
三百三十元之損害。倘反訴被告曾為抵銷抗辯，即生民法第
三三五條第一項所定效力，即縱使反訴原告應負民法第五九
三條第二項所定之賠償責任，至少亦得減少該六百萬元金額
之損害。
貳、反訴被告抗辯略以：
一、反訴原告依民法第二二七條、第五四四條、第一八四條第一
項、律師法第二十五條規定為本件之請求，顯無理由。按民
法第一八四條第一項前段係規定因故意或過失不法侵害他人
之權利者，負損害賠償責任。由此可見，侵權行為之客體為
權利。因此反訴原告自應就其權利被侵害之事實負立證之責
。至反訴原告主張其因台灣高等法院一００年度重上更(二)
字第七０號民事確定判決命楊青洲應給付訴外人新光銀行一
千零十七萬二千三百三十元及法定遲延利息而受有損害一節
。臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號民事確定
判決，係認定新光銀行依民法第二二六條、第二０五條之規
定請求反訴原告賠償一千零十七萬二千三百三十元及法定遲
延利息為有理由，而判命反訴原告給付。由此可知該一千零
十七萬二千三百三十元及法定遲延利息乃屬反訴原告依法應
負之責任，反訴原告自有履行之義務，而非權利。足見反訴
原告依民法第一八四條第一項前段為本件之請求，於法未合
。
二、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當之因果關係為成立要件。故原告所主張損
害賠償之債，如不合於此成立要件者，即難謂有損害賠償請
求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）
。本件反訴原告主張本件有民法第二二七條、第五四四條、
第一八四條第一項、律師法第二十五條規定情事，無非以前
開一００年度重上更(二)字第七０號民事判決所載「鷹陽
公司於九十七年四月十四日由被上訴人即反訴原告之訴訟代
理人林松虎律師為見證人」乙情，顯非事實，然卻協議列為
不爭執事項，致該判決遽以判斷「難認反訴原告對鷹陽公司
之選任、指示無過失」，從而為反訴原告敗訴之判決；另就
有關六百萬元保證金部分於訴訟中未對新光為抵銷之主張等
情為論據。惟查，鷹陽公司於九十七年四月十四日執行拍賣
時，反訴被告係受張棋龍之邀請，前往拍賣現場擔任拍賣程
序是否公開合法之見證人，與反訴原告無涉，且當時尚有新
光銀行之職員李明華及代理人詹漢山在場等情確為不爭之事
實。至審理法院依該事實，如何判斷真偽及適用法律乃屬法
院之職權，非訴訟代理人所能置喙。況律師法第二十八條規
定，律師對於法院不得有矇蔽或欺誘之行為。因此反訴被告
於臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號審理時協
議記載：「鷹陽公司於九十七年四月十四日由被上訴人即反
訴原告林松虎律師為見證人，上訴人的職員李明華及代理人
詹漢山有在場，將系爭十四項機器設備拍賣予訴外人上銓企
業有限公司」等語為不爭執事項，實難認有何債務不履行，
處理委任事務有過失或逾越權限，及懈怠或疏忽情事。況上
開不爭事實之協議，與反訴原告之損害有何相當因果關係，
反訴原告並未舉證以實其說。顯見反訴原告依前述規定為本
件之請求，洵屬無據。
三、按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害
，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財
產總額有無減少而定。而銀行與活期儲蓄存款戶間，乃屬金
錢寄託關係，依民法第六０三條之規定受寄人之銀行無返還
原物之義務，僅須返還同一數額，該寄託物之利益及危險於
該物交付時移轉於受寄人，存款戶得隨時請求返還寄託物。
活期儲蓄存款倘確係為第三人所冒領，該銀行僅得對該冒領
人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張已
生清償效力，則受損害者乃為銀行，存款戶對銀行仍非不得
行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害（最高法院
九十八年度台上字第一五一六號裁判參照）。又債務之抵銷
，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對
他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院九十六
年台上字第一五一六號判例參照）。債務之抵銷須彼此互負
債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院
十九年度上字第一０四八號判例參照）。而前揭一００年度
重上更(二)字第七０號民事確定判決就有關六百萬元保證金
部分於理由項下記載：「至有關六百萬元保證金部分，因系
爭契約仍有效存在，被上訴人即反訴原告尚未完成四項機器
設備之拆除、運送及保管，返還條件尚未成就，不在本件審
究之範圍，附此敘明。」等語。足見反訴原告於該件訴訟審
理終結前該六百萬元保證金返還條件尚未成就，自無抵銷之
主張。況該六百萬元保證金之返還請求權並未因該訴訟而消
滅，自難認受有損害，顯見反訴原告此部分之主張為無理由
。
四、查反訴原告與新光銀行間之系爭請求履行契約事件訴訟，反
訴被告係反訴原告之訴訟代理人。至訴外人鷹陽公司於九十
七年四月十四日拍賣所保管之十四項機器設備時，反訴被告
係受訴外人鷹陽公司之委任擔任拍賣程序之見證人，而非受
反訴原告之委任擔任見證人等情，為不爭之事實，亦經張棋
龍陳述在卷。因此台灣高等法院一００年度重上更(二)字第
七０號請求履行契約事件審理時，將上開事實列為不爭執事
項，核與事實無違。而該民事判決記載：「被上訴人之訴訟
代理人在場當見證人」等語，係指反訴被告在拍賣當時在場
而言，並無可爭執之事由。至該判決認定反訴原告對於訴外
人鷹陽公司之選任、指示並非無過失，及反訴原告應負損害
賠償責任，並非單純以「被上訴人之訴訟代理人在場當見證
人」之情事，做為判斷事實真偽之唯一依據。而係根據反訴
原告出具之保管書及認定雙方就十四項機器設備之寄託契約
並未終止，縱令新光銀行同意反訴原告將十四項機器設備委
由鷹陽公司保管，仍不能解免反訴原告應負十四項機器設備
保管及返還之責任；亦無反訴原告所稱其終止十四項機器設
備寄託契約，請求新光銀行取回，新光銀行遲不取回已陷於
受領遲延之可言。又反訴原告對於新光銀行並無十四項機器
設備保管費請求權，竟將不存在之對於新光銀行之保管費債
權讓與鷹陽公司，鷹陽公司既未取得對於新光銀行該保管費
債權，自無就十四項機器設備行使留置權及拍賣取償之權利
。詎反訴原告不顧新光銀行之反對，任由鷹陽公司一再向新
光銀行求償及逐步進行行使留置權拍賣計晝，甚至拍賣當日
，反訴原告之訴訟代理人在場當見證人，經新光銀行派員當
場阻止拍賣，仍執意為之，此經新光銀行陳述歷歷，並經證
人徐建國、張棋龍證稱明確，亦為反訴原告所不否認，自難
認反訴原告對於鷹陽公司之選任、指示無過失。新光銀行主
張因可歸責於反訴原告之事由，致十四項機器設備遭鷹陽公
司拍賣而無法返還新光銀行，反訴原告應負給付不能之損害
責任，自屬有據等情。況認定事實，適用法律乃法院之職權
，非當事人所能置喙。苟法院之認事用法有所違誤，當事人
僅能依上訴程序救濟。上開一００年度重上更(二)字第七０
號民事判決，反訴原告雖提起上訴，然經最高法院一０三年
度台上字第一一八八號民事裁定，以上訴不合法駁回其上訴
而確定。顯見反訴原告於系爭請求履行契約事件受敗訴之判
決，乃屬法院依證據資料判斷事實適用法律之結果。反訴原
告主張反訴被告於該訴訟受委任為訴訟代理人有民法第二二
七條、第五四四條、第一八四條第一項、律師法第二十五條
規定情事，洵屬無據，殊不足採。
五、反訴原告之民事準備狀(三)記載：「但嗣後於九十七年十一
月間鷹陽公司與反訴原告合意解除該讓與契約，並委由反訴
被告代撰確認權利義務書、存證信函，並代寄郵函通知新光
，表示撤銷之前債權讓與通知及該六百萬元保證金返還債權
債務關係僅存於反訴原告與新光銀行間，此有反訴被告代撰
之存證信函、確認權利義務書可稽」等語，核與事實不符。
蓋反訴原告所提存證信函是反訴被告所寫，而確認權利義務
書則是反訴原告訴訟代理人所寫。況反訴原告對新光銀行之
六百萬元保證金返還請求權，是否存在，反訴原告迄未舉證
以實其說，殊不足採。況上開一００年度重上更(二)字第七
０號民事判決，於理由項下已載明該六百萬元保證金之返還
條件尚未成就。是於該訴訟中未為抵銷之主張，究竟造成反
訴原告何種損害，反訴原告並未說明。從而反訴原告遽以主
張本件之損害賠償，顯無理由。
叁、兩造不爭執事項：
一、臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號履行契約事
件於一０一年六月十三日準備程序之不爭執事項第「六」點
記載為：「鷹陽公司於九十七年二月二十二日寄發存證信函
予上訴人，表示系爭十四項機器設備現由其保管中；鷹陽公
司於九十七年二月二十七日寄發存證信函予上訴人，要求上
訴人須清償被上訴人讓與其之上開保證金債權六百萬元及保
管費四百二十四萬元；鷹陽公司於九十七年四月四日及四月
八日登報拍賣系爭十四項機器設備；上訴人於九十七年四月
十一日寄發存證信函予鷹陽公司，表明其無權拍賣該機器設
備；鷹陽公司於九十七年四月十四日由被上訴人之訴訟代理
人林松虎律師為見證人，上訴人的職員李明華及代理人詹漢
山有在現場，將系爭十四項機器設備拍賣予訴外人上銓企業
有限公司」。且該記載屬實在。
二、臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號判決記載：
「至有關六百萬元保證金部分，因系爭契約仍有效存在，被
上訴人尚未完成四項機器設備之拆除、運送及保管，返還條
件尚未成就，不在本件審究之範圍。」
肆、兩造爭執事項：
一、臺灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號履行契約事
件判決反訴原告敗訴，反訴原告依民法第二百二十七條、第
五百四十四條、律師法第二十五條債務不履行，及民法第一
百八十四條第一項侵權行為之法律關係，請求反訴被告賠償
其損害一百六十萬元，有無理由？
（一）台灣高等法院一００年度重上更(二)字第七０號民事判決
所載「鷹陽公司於九十七年四月十四日由被上訴人即反訴
原告之訴訟代理人林松虎律師為見證人」是否事實？如為
事實，是否因而造成該院判決反訴原告敗訴之原因？
（二）關於系爭六百萬元保證金，反訴被告於訴訟中未對訴外人
新光銀行為抵銷之主張，是否為台灣高等法院一００年度
重上更(二)字第七０號判決反訴原告敗訴之原因？反訴原
告是否因而造成損害？
伍、法院之判斷:
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又債務不履行之
債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在
為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履
行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘
債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自
應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法
院九十七年度台上字第一000號判決意旨參照），是債務不
履行固應由債務人舉證不可歸責之事由存在始得免責，惟債
權人應先證明有債之關係及債務人確有債務不履行之事實存
在，與債權人確因債務人之債務不履行而受有損害者始足當
之。又依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之
成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人
須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，
始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權
行為之成立要件應負舉證責任(最高法院一００年度台上字
第三二八號判決參照）是本件反訴原告依民法第二百二十七
條、第五百四十四條、律師法第二十五條債務履行及民法第
一百八十四條侵權行為法律關係請求反訴被告損害賠償，就
兩造間有債之關係與反訴被告確有債務不履行之事實存在、
反訴原告確因俺訴被告之債務不履行而受有損害之事實，及
反訴被告確有成立侵權行為之要件等，自應負舉證責任。
二、本件反訴原告所指其與訴外人新光銀行間履行契約之訴訟事
件經過，有反訴原告與新光銀行九十六年十二月七日簽訂之
契約書影本、反訴原告向新光銀行出具九十六年十二月七日
所立之同意書影本、反訴原告與訴外人鷹陽公司於九十六年
十二月八日簽立之承攬及寄託七約書影本、及臺北地方法院
九十八年度重訴字第十八號判決書影本、臺灣高等法院於一
００年度重上更(二)字第七０號、臺灣高等法院一００年度
重上更(二)字第七０號判決、最高法院一０三年度台上字第
一一八八號判決等各在卷可參，並經本院依職權調閱前開案
卷，經核屬實，此部分堪認為真實。
三、反訴原告認反訴被告應負損害賠償責任，係以前述台灣高等
法院一００年度重上更(二)字第七０號民事判決所載「鷹陽
公司於九十七年四月十四日由被上訴人即反訴原告之訴訟代
理人林松虎律師為見證人」並非事實，惟反訴被告將之列為
不爭執事項，致該判決以「難認反訴原告對鷹陽公司之選任
、指示無過失」為由判決反訴原告敗訴；及反訴被告為反訴
原告之訴訟代理人，未於前開訴訟中就系爭六百萬元保證金
主張抵銷為其論據。經查：
(一)反訴被告確於前開時日就鷹陽公司與新光銀行間關於系爭十
四項機器設備之糾葛擔任訴外人鷹陽公司之見證人，且係經
由反訴原告之訴訟代理人張棋龍所推薦始擔任鷹陽公司之見
證人，為被告所不爭執（參本院一０四年一月二十日言詞辯
論筆錄第三頁正面筆錄）是反訴被告於該事件擔任鷹陽公司
之見證人當屬實情。至於反訴原告指稱當時反訴被告並非反
訴原告之訴訟代理人之身分，惟前開不爭執事項卻載反訴被
告為反訴原告之訴訟代理人，會讓人誤會成反訴被告擔任見
證人時為反訴原告之訴訟代理人（參前開言詞辯論筆錄）云
云，容有誤解。蓋反訴被告既係擔任訴外人鷹陽公司之見證
人，且當時反訴原告與新光銀行間亦無訴訟（按反訴原告與
新光銀行間履行契約訴訟，係於九十七年七月二十日由新光
銀行具狀向台北地方法院起訴，有本院調得之該院九十八年
重訴十八號即九十七年度移調字第一二九四號、九十七年度
審重訴字第三十六號卷可參）前開不爭執事項之所以將反訴
被告載為「被上訴人（按即反訴原告）之訴訟代理人林松虎
律師」實係因載列不爭執事項當時，反訴原告與新光銀行間
之訴訟已進行至更二審，而反訴被告當時即為反訴原告之訴
訟代理人之故。是前開將反訴被告加註為反訴原告之訴訟代
理人，實指載列不爭執事項當時，反訴被告之身分為反訴原
告之訴訟代理人，尚非指於反訴被告擔任鷹陽公司見證人當
時為反訴原告之訴訟代理人，已為灼然。且遍查前開台灣高
等法院更二審之判決，未曾以反訴被告擔任訴外人鷹陽公司
之見證人，因其「身分」為反訴原告之訴訟代理人而判決反
訴原告敗訴。況反訴被告當時係擔任鷹陽公司之見證人，與
反訴原告無涉，亦與前開更二審判決所載「自難認被上訴人
（按即反訴原告）對於鷹陽公司之選任、指示無過失」無關
，蓋反訴被告僅擔任鷹陽公司之見證人，前開更二審判決係
認反訴原告對鷹陽公司之選任及指示難謂無過失，非指反訴
被告擔任鷹陽公司之見證人有何指示或因其指示而造成反訴
原告之損失，反訴原告亦未證明反訴被告於擔任鷹陽公司見
證人時有何指示及因其指示之過失致前開更二審判決反訴原
告敗訴。是反訴原告以前開記載致反訴原告受敗訴之判決為
由，主張反訴被告有民法第二百二十七條、五百四十四條、
律師法第二十五條之債務不履行，及民法第一百八十條侵權
行為之情形，進而請求反訴被告損害賠償，顯屬無據。
(二)反訴原告另指反訴被告於反訴原告與新光銀行間之履行契約
訴訟期間擔任反訴原告之訴訟代理人，惟未就系爭六百萬元
保證金部分向新光銀行主張抵銷，致反訴原告受敗訴之判決
云云。惟查，債務之抵銷有其一定之條件，然必以雙方當事
人間互負債務且均屆清償期為其前提（參民法第三百三十四
條第一項規定）本件反訴原告於與新光銀行間之訴訟，既主
張其對新光銀行並無任何債務存在為其論據，自無主張抵銷
可言。又前開台灣高等法院一００年度更（二）字第七０號
判決亦載明「至有關六百萬元保證金部分，因系爭契約仍有
效存在，被上訴人尚未完成四項機器設備之拆除、運送及保
管，返還條件尚未成就，不在本件審究之範圍。」等語（參
該判決第十九頁第九行至第十一行）是前開判決認為反訴原
告與新光銀行間之契約仍有效存在，反訴原告當時亦確尚未
依約完成四項機器設備之拆除、運送及保管等義務，系爭六
百萬元保證金之返還條件尚未成就。換言之，前開更二審判
決認為系爭六百萬元保證金尚未屆返還反訴原告之清償期，
與債務均屆清償期始得主張抵銷之要件不符，則縱反訴被告
於前開更二審時主張抵銷，當為該院所不採，至為灼然。再
者，依前開更二審判決，如反訴原告依約於完成系爭四項機
器設備之拆除、運送及保管等義務時，非不得向新光銀行請
求返還系爭六百萬元保證金，是反訴原告就系爭六百萬元保
證金仍有請求返還之機會，自非因前述更二審判決其敗訴而
生損害。綜上，反訴被告抗辯於前述台灣高等法院更二審判
決時，其主張反訴原告對新光銀行並無債務存在，且不符抵
銷之要件，故於當時未抵銷之主張等語，參諸前開更二審判
決，自堪採認。是反訴原告以反訴被告未主張以系爭六百萬
元保證金為抵銷致反訴原告受敗訴之判決為由，依民法第二
百二十七條、五百四十四條、律師法第二十五條債務不履行
，及民法第一百八十條侵權行為之規定，請求反訴被告損害
賠償，核屬無據。
(三)綜上所述，反訴原告依債務補履行親及侵權行為之法律關係
，請求反訴被告給付一百六十萬元暨自本狀繕本送達反訴被
告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為無
理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲
請即失所附麗，應併駁回，附予敘明。
四、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌
均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國104年4月21日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法官簡賢坤
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由（附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費
用。
中華民國104年4月21日
書記官賴淵瀛