裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第1440號刑事判決
裁判日期：民國99年03月10日
裁判案由：傷害
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第1440號上訴人即被告乙○○上列上訴人因傷害案件，不服本院98年度簡字第5177號，中華民國98年7月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
98年度偵字第7363號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國97年9月11日晚間6時15分許，在臺北縣蘆洲市○○路○號之燒臘店購買便當後，因逢雨天，為盡快返回車內，於徒步間，在上址店門口不慎與乙○○身體碰撞，致雙方發生爭執，2人竟各基於傷害之犯意，進而徒手互毆，致甲○○則受有頭部外傷併下巴撕裂傷0.5公分、口內撕裂傷2公分及胸前擦傷之傷害；乙○○受有左側額頭瘀傷、鼻樑挫擦傷、左臉頰挫瘀傷、下巴挫擦傷、右手背裂傷及左膝挫傷之傷害（甲○○傷害部分業經本院以98年度簡字第5177號判處拘役30日確定）。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告即上訴人乙○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊係遭告訴人甲○○毆打而為正當防衛云云。經查：
㈠、上揭犯罪事實，業據告訴人甲○○於警詢、偵查時指訴綦詳，並經證人 李宜珊 及 包坤茂 於警詢時證述在卷，且有全民醫院及新光吳火獅紀念醫院之診斷證明書各1紙在卷可可憑。
㈡、被告雖主張其傷害犯行係出於正當防衛云云，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號判例可資參照）。因此，刑法第23條所定基於「正當防衛」不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存在，惟其欠缺防衛之意思，而係本於加害對方之意圖，基於藉口、報復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非出於防衛之意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」之防衛行為（最高法院84年度臺上字第3449號判決意旨可資參照）。被告於警詢時供承：「我原本站在臺北縣蘆洲市○○路○號前的馬路上，甲○○在臺北縣蘆洲市○○路○號前買便當後，從騎樓走出來，故意走我站的位置，我想旁邊還有路可以走，我為何要讓路給他走，他就用肩膀撞我，我人往後仰，手有提上來向他推過去，他就回過頭來徒手用拳頭打我的頭，我因為臉被打到，所以我也有開始還手，然後我們就開始互打，直到有路人把我們拉開。」等語，及於偵查中亦供承：「當時我是在等時間要帶小孩上補習班，被告田身體先撞到我，然後就徒手打我，我有又阻擋又還手。」等語，被告係基於傷害之犯意與告訴人互毆甚明，揆諸前開說明，被告乙○○之行為顯與正當防衛要件有別。
㈢、綜上所述，被告上開所辯係事後卸責之詞，委不足採。是本件事證明確，被告傷害犯 行洵 堪認定，應予依法論處。
㈣、至於被告於言詞辯論終結後，具狀聲請傳訊證人李宜珊、包坤茂，以釐清事實真相，本院認事證已明，無再開辯論予以傳訊之必要，附此敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告乙○○所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴恣指原審判決不當而請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中華民國99年3月10日
刑事第十七庭審判長法官曾正耀
法官林鈺琅法官張兆光以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官田世杰中華民國99年3月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。