最高法院96年度台上字第5462號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5462號刑事判決

裁判日期：民國96年10月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五四六二號上訴人甲○○選任辯護人 林春華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第九三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二六八五七、三一六七○號《第一審判決及原判決均漏載》），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年貳月；又販賣第二級毒品，未遂，累犯罪，處有期徒刑參年捌月，並定其應執行刑為有期徒刑拾年捌月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於原審直承：民國九十五年十月十二日凌晨三、四時許，與真實姓名年籍不詳，綽號「 醜弟 」（閩南語）之成年男子共同交付第二級毒品甲基安非他命（下稱第二級毒品）一包予證人 許淑菁 ；並於檢察官偵查時供認：同日上午被查獲的第二級毒品是當日上午十時許，要再賣給許淑菁，但未及賣出，就被警方查獲等情不諱，參酌證人許淑菁於偵、審中證稱：伊經由朋友介紹，於案發當日凌晨，以門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之男子聯繫，以新台幣（下同）五百元代價購得安非他命，並交錢予上訴人，同日上午第二次欲向上訴人購買第二級毒品，遂再撥打上訴人之行動電話，購買第二級毒品五百元，但因並未會晤上訴人，乃於同日上午十時二十九分許，傳送簡訊，詢問上訴人是否前往，為警循線於同日上午十一時五分許，在高雄市○○區○○路與和平路路口之統一超商前查獲；證人即查獲本件之警員 林忠男 於第一審審理時證以：上訴人被查獲後，因接到證人許淑菁之簡訊，乃前往查獲該證人各等語，及上開門號之行動電話之雙向通聯紀錄、使用人資料、簡訊內容暨扣案物品之翻拍相片、扣押筆錄、扣案晶體一包、門號0000000000號行動電話一支、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年十二月十二日報告編號九五一二之七八號檢驗報告一紙（記載上開晶體，經檢驗結果，呈第二級毒品陽性反應，驗前淨重０．一二公克，驗後淨重０．一一公克等旨）、前揭行動電話之通聯紀錄、使用人資料、高雄市政府警察局三民第一分局員警工作紀錄簿及逮捕通知書（記載：上訴人於九十五年十月十二日上午九時三十分許，在高雄市○○區○○街○○○號前，因行跡可疑，為警盤查，並於同日九時四十五分正式遭逮捕等情）、上訴人於第一審審理中之「自白書」（記載：案發當日凌晨交付第二級毒品予證人許淑菁，對方交付五百元，至扣案第二級毒品一小包，是預備賣給證人許淑菁等情）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品之犯行，及辯稱：伊僅轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人許淑菁施用，並非販賣；另案發當日上午，並未與證人許淑菁交易毒品，係員警持伊使用之行動電話與證人許淑菁聯繫，達成買賣毒品之合意云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人於原審審理時雖改稱：事後伊將證人許淑菁所交之錢拿給劉秀峰即「 阿原 」之人，且僅係轉讓云云，然上訴人當場向許淑菁收取五百元，並交付一小包第二級毒品，即屬有償之買賣行為，並非無償轉讓，至於其事後將收得款項交予何人，並不影響其罪責；況販毒係違法行為，非可公然為之，並無公定之價格，而每次買賣之價格，得因雙方之關係深淺、資力、需求量、毒品純度、行情、來源之充裕與否、查緝之程度，購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論；販賣之營利所得，既除賣方坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，而販賣之人自價差或量差而牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則一。上訴人與證人許淑菁既不熟識，苟無利益可得，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉讓毒品予他人之理？其應有營利之意圖及事實。（二）證人許淑菁於第一審固證稱：賣伊第二級毒品之二個人，因當時很暗，未看清楚何人交付等語。惟證人許淑菁所撥打之0000000000號行動電話，上訴人已坦承係其使用，並交付證人許淑菁一小包毒品無訛，則證人許淑菁之上開證詞，不足為上訴人有利之認定。（三）證人許淑菁與上訴人原約定於同日上午十時進行第二次交易，因見上訴人未如約到達，不耐久等，乃於同日上午十時二十九分許，傳送簡訊詢問上訴人已否前往，足見上訴人為警盤查時，應係赴約前往交易毒品途中，已著手於販賣第二級毒品之行為，其雖尚未交付毒品，無從認定已達於既遂之程度，但其主觀上原即具有販毒營利之決意，僅因被警查獲，致不能完成交易，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與被告原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。上訴人及其辯護人辯稱：警員於當日上午九時三十一分，接到證人許淑菁打給上訴人之電話後，始於同日九時三十三分，利用上訴人之行動電話撥打證人許淑菁，並約定毒品買賣，以為陷害教唆云云，顯與事實不合，不足採信。（四）證人 葉淑青 雖於第一審審理中證稱：證人許淑菁密集以電話打擾伊，詢問毒品來源云云。然其所述，已為證人許淑菁當庭否認，且證人葉淑青持用之行動電話號碼係0000000000號，證人許淑菁當日凌晨三時許，僅連續撥打葉淑青該行動電話二次，並無頻繁之情。況證人許淑菁縱為毒癮所困，不斷撥打電話予證人葉淑青，上訴人仍不得因而販毒予他人，證人葉淑青所述，並不足為上訴人有利之證據。另上訴人之辯護人於原審雖聲請傳訊證人許淑菁，惟該證人於第一審已就其向上訴人購買第二級毒品二次之過程證述綦詳，並於訊問時予當事人詰問之機會，自無再傳喚之必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人係受證人許淑菁之託，代購毒品，並非販賣；另販賣未遂部分，乃員警陷害，因上訴人並未接到該證人電話或簡訊，警員係當日上午九時三十三分，打電話詢問該證人要否購買毒品，故此係警員設計逮捕證人後，利用該證人指證上訴人販毒。（二）上訴人曾聲請傳訊證人許淑菁，原審未予傳訊，並未敘明理由，有判決不載理由之違誤。（三）依通聯紀錄，警員於案發當日早上九時三十三分，撥打上訴人手機予證人許淑菁，足證係警員與證人約妥交易第二級毒品，再上訴人未曾見過證人傳來的簡訊，此為警員與證人間之互傳簡訊，不得採為本件證據，且原判決未予說明，亦有判決不備理由之違誤。（四）證人許淑菁於同日早上九時二十一分所打二通電話，上訴人未接獲，故上訴人未與之約妥交易，並無販賣未遂可言，又同日檢察官訊問上訴人：剛才你為何說安非他命是自己要施用等語，足證上訴人曾表示扣案毒品在供己施用，當日筆錄並未記載清楚，應可調錄音帶為證等語。惟查：㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人許淑菁及警員林忠男證言，參互斟酌判斷，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。又上訴人第二次之販賣安非他命未遂部分，已據其於檢察官偵查時供認：被查獲之安非他命是準備在案發當日上午十時許，賣給許淑菁，但尚未及賣出，即被查獲（見偵查卷第二十頁），嗣於第一審審理時，仍以自白書為同一內容之供述（見第一審卷第五十一頁），核與證人許淑菁於檢察官偵查及第一審審理時所證：確與上訴人約妥第二次購買安非他命等語相符（見偵查卷第四十一頁、第一審卷第一０九頁）。原審因認上訴人原有販毒之犯意，此部分應構成販賣安非他命未遂之犯行，並無採證違反法則之情形；另證人許淑菁於第一審法院調查時已證述綦詳，原判決依憑上開證據，認上訴人應負之罪責，已臻明確，未再傳喚，為無益之調查，已於判決理由內敘明（原判決第十頁倒數第五行至倒數第二行），亦與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈡檢察官於偵查時固曾訊問上訴人：「剛才你為何說安非他命是自己要做施用？」等語，惟嗣詰以：「被查獲的安非他命你準備要賣給許淑菁多少錢？」上訴人答稱：「五百元」，檢察官再詰以：「你與許淑菁是否有交易兩次？」上訴人答稱：「今日晚上凌晨三時左右我與『阿原』一同過去賣給許淑菁一次，今日這一次還沒有賣出去就被警方查獲了」各等語（見偵查卷第二十頁），足證上訴人確表示扣案毒品係供販賣之用，並無筆錄並未記載清楚之情形。上訴人自不得執此指摘，資為適法之第三審上訴理由。㈢其餘上訴意旨所指係置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十八日
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