臺灣高雄地方法院95年度訴字第4185號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第4185號刑事判決

裁判日期：民國96年04月12日

裁判案由：違反森林法

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4185號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
丙○○選任辯護人吳春生律師
許龍升 律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19378號），本院判決如下：
主文丁○○共同於他人保安林內，擅自墾殖，處有期徒刑壹年。附件高雄縣田寮鄉地政事務所土地複丈成果圖所載編號C11、C12、C13、C14、C15、C17、C18、C19、C20、C27、C28所示之水池及編號C21、C23、C24、C25、C26所示之鐵皮建物均沒收之。
丙○○共同於他人保安林內，擅自墾殖，處有期徒刑拾月。附件高雄縣田寮鄉地政事務所土地複丈成果圖所載編號C11、C12、C13、C14、C15、C17、C18、C19、C20、C27、C28所示之水池及編號C21、C23、C24、C25、C26所示之鐵皮建物均沒收之
事實
一、丁○○、丙○○為兄弟關係，均明知行政院農業委員會林務局旗山事業區所轄第105、106林班地為保安林，依法不得擅自墾殖或占用。詎丁○○、丙○○仍共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，自民國88年間起，即擅自將向前臺灣省林務局（現改制為行政院農業委員會林務局）承租高雄縣田寮鄉崇德村旗山事業區之第105、106國有林班地（第105林班地面積為0.3330公頃；第106林班地面積為0.3240公頃），變更租約所約定僅供耕種農作物使用之目的，而擅自開挖構築水池，並搭建工寮等與農業用途不符之建築物，二人以上述方法經營養殖漁塭合計面積達5.4813公頃（起訴書誤載為4.9056公頃），丁○○、丙○○並均向臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請用電，作為養殖魚類之用。嗣因法務部調查局高雄市調查處偵辦另案竊佔案件時，發現前揭二林班地亦有超挖林地等情，經林務局屏東林區管理處以電腦航照圖核算遭超挖面積後，始查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件臺灣省國有林事業區林地暫准使用租賃契約書、105、106林班地暫准放租地承租代表人推定書、暫准放租地共同承租股額分配表、國有林事業區林地暫准使用位置實測境界契約圖、訂約記錄、航照圖、林務局屏東林區管理處旗山工作站報告、旗山站技士 李淑貞 簽稿、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函、高雄縣路竹地政事務所函、台電公司高雄區營業處用電資料雖均屬審判外之書面陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均對前揭證據之證據能力表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得作為證據。
㈡另辯護人雖以105、106林班地現場照片為傳聞證據，故無證據能力為抗辯，惟查，現場照片在證據屬性之歸類上係物證，既非供述證據，自無傳聞法則之適用，故前揭照片得作為證據；另證人即前旗山工作站技佐戊○○於調查局所為之證述，經辯護人主張為審判外陳述無證據能力，爰不援引為本件論罪科刑之事證，均併此敘明。
二、訊據被告丁○○、丙○○對於經營養殖漁業並搭建工寮供己使用等事實均供承不諱，惟否認有何犯行，辯稱，被告2人之祖先自日據時期即在前揭105、106林班地上種植蕃薯等低莖作物，嗣因土地土壤過於貧瘠，遂復於88年間依自然之地形，利用雨水積流成池養殖吳郭魚以維生計，故被告家族使用前揭林地已達50年，且使用狀態均未改變，本案已罹追訴權時效云云。經查：
㈠被告2人所墾殖之土地，係屬國有林地旗山事業區第105、106林班地，面積分別為0.333、0.324公頃，約定租地用途限耕種農作物，惟自88年間起，其等即在承租林班地上，變更原租約限定使用之目的，擅自搭建工寮並經營養殖漁塭，且租賃期限已於92年12月31日屆滿之事實，除據被告2人坦認在卷外，並經證人即前屏東林區管理處旗山工作站技士戊○○於本院審理中證述明確（見本院卷第61-63頁），復有台電公司高雄區營業處用電資料、第105、106林班地墾殖位置圖（航照圖）及現場照片15紙附卷可稽（分別見偵卷第6-10頁、第16-20頁、第24-47頁、第59-61頁、第67-68頁），又105、106林班地係屬保安林乙節，亦有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處95年12月29日旗業字第0956316087號函在卷可憑（見本院卷第34頁），是被告2人自88年起即變更原租地使用目的於保安林搭建與農業用途不符之工寮並經營養殖漁業，於租賃期間屆滿後，猶持續經營使用各情，堪以認定。足見被告2人所為確係未經許可，在國有保安林地內擅自墾殖甚明。
㈡次查，證人即前行政院農委會林務局屏東林區管理處旗山工作站崗山分站巡山員甲○○於本院審理中證稱，前揭林班地於59年即測量放租予被告2人之父 洪開生 ，因山上沒有水，故有固定之蓄水池，惟當時之蓄水池較現今魚池小，且承租之林班地上亦未搭建任何工作物等語（見本院卷第74-75頁），核與現場照片所示搭蓋之建物外觀嶄新且牢固，魚池之範圍亦已遠逾蓄水所必要之容量與面積（見本院卷第41-4
7頁）一情相符，足認洪開生承租前揭林班地當時，其上所有之蓄水池已經被告2人於88年間擴建為魚池使用，並另搭建工作物，此參以被告2人於調查局詢問中亦供稱，前揭林班地本係耕種農作物，因作物收成不好，乃於88年間將承租地改為魚塭，並養殖吳郭魚、泰國蝦等語（見偵卷第12頁）益明。是被告2人既已變更原林班地之使用目的將原蓄水池擴建為魚池、並搭建工寮，有關追訴權時效自應自88年擴建時起算。從而被告2人辯稱本案已罹追訴權時效云云，並不足採。另證人即當地村長己○○於本院審理中證稱，因其並非常常到前揭林班地，故對於林班地所處五里坑溝上耕作之界線並不清楚，前揭林班地上之水池何時開挖亦不知情等語（見本院卷第70-71頁），顯見其對於前揭林班地之利用情形並不知悉，是自無法由其證詞判斷被告2人於前揭林地擅自墾殖占用之犯行是否已逾追訴權時效。
㈢末以被告丙○○雖提出戶籍登記簿及建物所有權狀影本各
1件辯稱，謂其已於67年12月間即已遷居台南縣○○鄉○○村○○路○○○號，是前揭土地係由其胞兄丁○○耕作使用云云。惟查，丁○○、丙○○等3兄弟就105、106林班地之使用位置係以抽籤決定一情，業經被告丙○○供述明確（見本院卷第95頁），則丙○○不僅以其所分得使用之部分供丁○○耕種，甚且於88年4月填具「通訊地址台南縣○○鄉○○路○○○號」、「用電地址高雄縣田寮鄉三和村旗山鎮事業區第105林地」之基本資料申請新設電錶使用（見偵卷第6、10頁），顯見申請用電人確實為被告丙○○無疑，另參以其於本院審理中自承約每年回高雄縣田寮鄉住處約5、6次（見本院卷第97頁）等情綜合觀之，其就105、106林班地越界並變更使用目的為養殖漁業一事，自難諉為不知，是被告丙○○前開所辯顯無足採。其與被告丁○○未經許可，於保安林內擅自墾殖之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，要無疑義。從而，本件事證明確，被告2人未經許可於保安林上墾殖之犯罪事實，已堪認定，應予依法論科。
三、㈠被告丁○○、丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
⒈按森林法第51條第1項「於他人森林或林地內，擅自墾殖
或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」；同條第4項規定「第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至2分之1」，且依修正前刑法第33條第5款規定罰金數額應為銀元1元以上；然修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告2人較為有利。從而，本件應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
⒉刑法第28條共犯依修正施行前規定為「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後則將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。本件被告2人就前開於他人保安林內擅自墾殖犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後之刑法第28條，均構成共同正犯，對被告2人而言並無有利或不利之情形，自無比較之必要。
㈡核被告2人所為，係犯森林法第51條第3項、第1項於保安林內擅自墾殖罪【按森林法於89年11月15日、93年1月20日二度修正公布，惟同法第51條並未修正，自無新舊法比較之必要】。又森林法第51條第1項之罪，係刑法第320條第
2項竊佔罪之特別規定，依特別法優先適用普通法之法規競合關係，應依森林法規定論處。被告2人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其等基於單一竊佔墾殖犯意，接續於第105、106林班地擅自墾殖犯行，為單純一罪。爰審酌被告2人為圖一己之私利，擅自於國有保安林地內墾殖，情節非輕，犯罪後卸責，未見悔意，且迄未拆除所建工作物及開挖之魚池，並參以本件105、106林班地上之養殖漁業主要係由被告丁○○經營等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。如附件高雄縣路竹地政事務所土地複丈成果圖所載編號C11、12、13、14、15、17、18、19、20、
21、23、24、25、26、27、28所示之水池、鐵皮建物，係被告2人所有犯森林法第51條第3項、第1項之罪所設置者，應依同法條第6項規定，分別在被告丁○○、丙○○罪刑項下併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第51條第1項、第3項、第6項，刑法第11條、第2條第1項前段、第
28條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官李蓓法官王琁上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月12日
書記官黃國忠附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。