裁判字號：最高法院100年台上字第3241號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三二四一號上訴人 楊文震 選任辯護人 陳國華 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二二一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二九○八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊文震就貪污部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十六年八月二十九日當天係執行「公安班」之勤務，傍晚時始回到辦公室，組長 陳煒壬 於上訴人返回辦公室時，方要求上訴人調取菲力遊藝場之建物平面圖，則當日上訴人是否有要求 張旭堂 向 黃天杜 透露將前往稽查，此等事實即與上訴人是否有貪污犯行之認定，具合理性關係。然原審僅憑張旭堂前後不一之供述，據以認定。上訴人聲請原審向台中市政府調取九十六年八月二十九日都市發展處使用管理科執行公共安全方案（即公安班）之稽查人員為何，及前往稽查與返回市府之時間，原審並未調查，自有調查未盡之違法。㈡、依通聯紀錄，上訴人於九十六年八月三十日上午或下午六時十二分之前，並未打電話予張旭堂，自無張旭堂所稱要其前去找黃天杜之情。且當天究係何人約在大熊餐廳見面，黃天杜與張旭堂說詞有矛盾。依黃天杜之陳述，當日係其知悉聯合稽查發現菲力遊藝場有缺失，故聯絡張旭堂欲商討後續處理事宜，而非張旭堂主動聯絡黃天杜見面；然張旭堂則謂係上訴人主動邀約見面。張旭堂在供述上一再規避責任，上訴人是否有張旭堂、黃天杜所言開口索賄事實，殊值懷疑。而上訴人與黃天杜在該日之前是否認識，黃天杜與張旭堂說詞亦有矛盾。黃天杜在第一審證述：在大熊餐廳見面之前，其不認識上訴人，也未聽過此人；然張旭堂則指稱：黃天杜問其「認不認識一個市政府 姓楊 的」云云。張旭堂所述，顯非事實，而此並非事實之細節，不可能因時間經過而淡忘，顯見張旭堂係杜撰虛構，自不能以張旭堂與上訴人是否素有嫌隙，執為認定其陳述憑信性之依據。㈢、九十六年八月三十日見面時，上訴人與黃天杜交談過程中，黃天杜是否有當場筆記內容，上訴人到底有無黃天杜所稱，提出三個要求賄賂方案並記載於紙上，黃天杜又係於何時抄寫內容？而黃天杜對其究係何時抄寫，前後所述不一，與張旭堂所供，亦有出入。上訴人若有意索賄，儘可開口要求金額，何需大費周章書寫於紙上？況張旭堂在偵查中供述上訴人在紙上所寫，是複查之問題如何改善，罰款怎麼處罰等，亦與上訴人於偵審中所述之內容相符，則黃天杜所稱，上訴人提出三個要求賄賂之方案並記載於紙上云云，確值懷疑。茍上訴人真有索賄意圖，且已明確告知黃天杜三個方案，為何在當日之後全未催促黃天杜付款且未對其有何施加壓力之行為？顯不合理。㈣、黃天杜於法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）、偵查中及第一審時，就其找 毛光凱 之動機等所為供述，前後不一，且內容與常情有違，其所述能否採信，自足懷疑。本件由毛光凱提出檢舉，究係如黃天杜等人所言，是黃天杜「不經意地」向毛光凱告知此事，而毛光凱因為「熱心查詢」才會發生由毛光凱私下通知與其熟識之 汪永興 而察知本案，抑或是為取信於人所精心設計，並可避免萬一告訴不成而遭誣告處罰，始推由毛光凱佯為提出檢舉之特殊安排，殊值玩味。原判決遽予採信張旭堂、黃天杜所述，不僅違背經驗法則，亦有對利於上訴人之卷證不予採納而未說明理由之違失。㈤、本件除張旭堂、黃天杜矛盾且不合常情之證詞外，並無其餘證據可證上訴人有要求賄賂之犯行。依前開證人等之說詞，可知張旭堂原希望承接菲力遊藝場之消防安檢申報工作，其雖稱在大熊餐廳與黃天杜見面，係上訴人邀約，然與客觀之通聯紀錄所示不符，自難認上訴人有張旭堂所稱，急於向業者索賄之跡象；反觀張旭堂一再與上訴人通聯，似急欲與上訴人聯繫，實乃其渴望爭取承作菲力遊藝場建築安全檢查申報工作，故於探知上訴人可能前往稽查時，才會一再撥打電話向上訴人探聽消息。黃天杜在偵查中亦供稱張旭堂先介紹消防產品，可知其確極力推銷自己，以獲取生意，則張旭堂為保護自己，而將一切責任推予上訴人，亦非不可能。原判決無視張旭堂虛構不實陷害上訴人，仍採信其說詞，自有適用法則錯誤之違法。又上訴人在原審陳稱願接受測謊，期能證明清白，原審疏未為此部分調查，遽對上訴人為有罪之判決，亦有違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人為台中市政府都市發展局使用管理課（現改制為都市發展處使用管理科）約僱人員，確有對於違背職務行為向菲力遊藝場副店長黃天杜要求賄賂，及利用職務上機會向黃天杜詐取財物未遂等犯行。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯貪污治罪條例之違背職務要求賄賂罪刑（處有期徒刑十年六月，褫奪公權六年）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。又供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已說明依憑上訴人供述其於九十六年八月二十二日、三十日參與執行菲力遊藝場之公共安全聯合稽查業務時，發現該遊藝場有未維護建築物構造及設備安全等項缺失；張旭堂在調查站、偵查中及第一審時陳稱上訴人在大熊餐廳與黃天杜見面時，確有向黃天杜索賄之證言；黃天杜於調查站、偵查中及第一審時指稱上訴人在大熊餐廳內，曾向其提出如卷附摘記字條所載內容之金錢要求之證詞；並 黃其和 在偵查中、第一審，毛光凱、汪永興於調查站及偵查中之供證， 林瑛傑 在第一審之證述，卷附台中市政府九十六年八月二十二日及三十日執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、台中市政府九十九年六月一日府都管字第○九九○一五○七○五號函及違反建築法相關法條規定裁罰基準表與裁罰資料、台中市政府九十九年六月二日府經商字第○九九○一三四九四六號函、摘記字條、通聯紀錄查詢表、大熊餐廳監視錄影光碟、翻拍照片，暨案內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有以：⑴菲力遊藝場內含之三家電子遊戲場分間牆不符合規定，原須裁罰新台幣（下同）五十四萬元，但支付上訴人十八萬元即可規避處罰；⑵違規建築物補申辦使用執照及營業登記部分，任由黃天杜支付行情價三十萬元至四十萬元之三分之一或四分之一，或每年支付十萬元之保護費予上訴人；⑶因他稽查人員登記違規而由上訴人經手裁罰，原須裁罰十八萬元，但支付上訴人六萬元即可沒事等各詞，向黃天杜要求支付上開金錢之犯行。並敘明張旭堂、黃天杜前後就如何約在大熊餐廳見面、商談、抄寫過程等細枝末節部分之陳述，雖未盡相符，然渠等就上訴人在該餐廳內，有以菲力遊藝場違反建築法令，向黃天杜提出三項索取金錢要求，而由黃天杜依上訴人書寫之索賄等內容予以抄錄等情之供述，則無二致，渠等所證，自堪採信，及本件待證事實已臻明瞭，故無須再就上訴人前揭聲請事項予以調查等理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原判決之論斷，究有何違反法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以張旭堂、黃天杜供述互有歧異，不能採為不利上訴人之判斷云云，指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，殊非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係上訴第三審之適法理由。其就貪污部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人犯公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，原審係維持第一審依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，原審裁定駁回上訴人此部分之上訴，於法核無不合，上訴人收受裁定後，復具狀指稱此部分與貪污部分有修正前刑法之牽連犯關係，但此部分係在刑法修正後所犯，牽連犯規定已經刪除，自無再予適用之餘地，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十日
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