裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第417號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第12號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前因施用毒品，經本院93年度毒聲字第703號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年毒偵字第2168號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月25日搭乘甲○○所駕駛之車號0000—GQ號自小客車時，趁甲○○在車內將海洛因摻入香菸內吸食之際，在一旁施用海洛因點燃後所產生之煙霧。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年9月25日6至7時間，在其屏東縣屏東市湖南里歸智巷17之3號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤再吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年9月26日3時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為警查獲，並由警徵得其同意後採尿送驗而查獲上情。
二、案經屏東縣警察局東港分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案卷附所有傳聞證據，經提示並告以要旨後，檢察官及被告均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力，合先敘明。
二、本件訊據被告乙○○固承認其有於96年9月25日6至7時間，在其屏東縣屏東市湖南里歸智巷17之3號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤再吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，但否認其他如事實欄所述之施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我確實沒有施用海洛因，因為當時只有甲○○坐在我旁邊施用海洛因而已，我有勸他不要施用云云，經查：
㈠被告於96年9月25日搭乘甲○○所駕駛之車號0000—GQ號自
小客車時，同車之甲○○有坐在被告旁邊以香菸沾海洛因施用等情，業據被告供明在卷，且經證人甲○○到庭證述明確，被告雖然否認其有施用第一級毒品海洛因，並辯稱：我有勸甲○○不要施用云云，惟證人甲○○已到庭證稱：「（當天乙○○有無在車內勸你不要吸食海洛因？）沒有。我也不曉得他知道不知我吸食海洛因。」等語（見本院97年7月21日審判筆錄），顯見被告上開辯稱，與證人甲○○所述不符，應不足採信。況且被告於本院審理時已供稱：「或許是我當時有僥倖之心理，我覺得跟他（即甲○○）同在一個車廂內這麼久，應該會吸食到」等語（見本院97年7月1日審判筆錄），且證人甲○○當天是以香菸沾海洛因之方式施用，其在施用過程中一定會產生煙霧，而該煙霧當然含有海洛因之成分，此為被告所認識，而被告卻竟然不當場制止甲○○而任由其繼續施用，且亦自承未打開車窗讓空氣流通，顯見被告有意容忍海洛因煙霧進入其體內，足見被告具有吸食海洛因之不確定故意甚明。再者，依卷附正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告所載被告之嗎啡檢驗數值為648ng/ml，數值不高，亦可徵被告應非大量吸入海洛因，核與本院所認定被告應係在同車中吸食到甲○○施用海洛因所產生之煙霧之事實完全相符，從而，足見被告乙○○應有施用第一級毒品無誤。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有「免疫
學分析法」、及「層析法」兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生署所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層析法），而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用「氣相層析質譜儀」（GC/MS）分析法。以「氣相層析質譜分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可證。又施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要他謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide(M-3-G），5%至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函可稽。
另毒品於尿液中排出之最長時限，受施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為：海洛因服用後2至4天，安非他命1至4天，甲基安非他命1至5天，MDMA1至4天，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函可佐。以上均為本院歷年來審理施用毒品案件於職務上已知悉之事項。本件被告於96年9月26日10時30分於警局所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）作初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法作確認檢驗，被告尿液確實呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可稽，參以上開說明及事證，足見被告確實於事實欄所述之時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應可認定。
㈢又被告前因施用毒品，經本院93年度毒聲字第703號裁定送
觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年毒偵字第2168號為不起訴處分確定，亦有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可查。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行應可認定。
三、查海洛因、甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後二次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告前經觀察勒戒程序戒毒後，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，另考量被告施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低，及被告坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王以齊法官王炳人以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年8月4日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。