裁判字號：臺灣臺中地方法院90年簡上字第29號民事判決
裁判日期：民國91年05月03日
裁判案由：給付票款
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度簡上字第二九號
上訴人乙○○
丙○○乘旺汽車企業股份有限公司法定代理人己○○○上訴人戊○○○被上訴人甲○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十七日本院台中簡易庭八十九年度中簡字第二六五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：請求廢棄原判決，駁回被上訴人第一審之訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人乙○○與被上訴人、訴外人 黃國章 三人前曾合夥共同組裝進口八台重型機車，約定由上訴人乙○○實際經營之千葉輪業股份有限公司（下稱千葉輪業公司）組裝機車、被上訴人負責銷售。然因被上訴人至今尚未將合夥利益清算，又積欠千葉輪業公司必要費用新台幣（下同）七十七萬三千零一十七元，上訴人乙○○自得主張以上開必要費用與上訴人乙○○積欠被上訴人之債務八十萬元為抵銷。
叄、證據：援用原審之立證方法外，並提出千葉輪業公司總請款單、進口稅單、對
帳單影本、刑事判決影本、郵電費明細、八部重型機車資料、合夥財產成本計算表影本、毛利計算暨利潤分配表影本、內帳記載影本等為證；並聲請訊問陳翰翔、 陳瑞助 。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：本件被上訴人與上訴人乙○○並無合夥關係，且上訴人乙○○所提出之對帳單係被上訴人與訴外人黃國章合夥期間於八十五年就被上訴人出資及付款情形，其中載明上訴人乙○○已進口八部機車所給付之費用。且被上訴人委託乙○○組裝機車之工資，早已給付完畢。
叄、證據：援用原審之立證方法外，並提出電匯證實書影本二紙、刑事判決書影本二份、切結書影本及支票影本各一紙為證。
理由
甲、程序部分：
一、本件上訴人乘旺汽車企業股份有限公司（下稱乘旺公司）之法定代理人為己○○○，有該公司登記事項卡一份附卷可稽。而被上訴人於原審起訴時，誤將上訴人乘旺公司之法定代理人列為丙○○，原審亦誤將上訴人乘旺公司之辯論通知書先後向丙○○、陳 張秀色 為送達，並於最後言詞辯論期日認已對上訴人乘旺公司合法通知而行一造辯論判決，原審判決復將上訴人乘旺公司之法定代理人誤載為 陳張秀色 等事實，有原審案卷之民事起訴狀、上訴人乘旺公司之送達證書及原審判決等可參。是原審既將上訴人乘旺公司之最後言詞辯論期日之通知書誤向陳張秀色為送達，對上訴人乘旺公司之送達即非合法，依法自不得對之為一造辯論判決，原審竟對之為一造辯論判決，原審此部分之訴訟程序顯有重大瑕疵。
二、再者，被上訴人於原審起訴主張被上訴人與上訴人乙○○於八十八年八月二日有簽立和解書，約定上訴人乙○○應如何清償兩造間之債務，其餘上訴人為連帶保證人，上訴人乙○○並同時簽發本票十五紙、經其餘上訴人背書後交付被上訴人收執，詎上訴人於給付五十萬元後，迄今未再依約向被上訴人給付，依系爭和解書之約定，上訴人之債務視為全部到期，爰依票據之法律關係向上訴人為請求；其後，被上訴人於原審八十九年十月十三日言詞辯論時將訴訟標的變更為依上開和解契約及連帶保證之法律關係為請求，因請求之基礎事實為同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定相符，其訴之變更應屬合法。惟被上訴人於原審依和解契約暨連帶保證之法律關係訴請上訴人連帶給付八十萬元，依民事訴訟法第四百二十七條之規定，自無適用簡易訴訟程序之餘地，而應適用通常訴訟程序審理。上訴人乙○○雖於原審言詞辯論時未抗辯此程序事項為本案之言詞辯論，惟其餘上訴人未曾到庭為本案之言詞辯論，是本件兩造於原審仍不能視為已有適用簡易程序之合意。原審應適用通常訴訟程序而誤用簡易訴訟程序，原審此部分之訴訟程序亦顯有重大瑕疵。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決。民事訴訟法第四百五十一條第一項、第二項定有明文。本件兩造於本院言詞辯論時已合意適用簡易訴訟程序，並合意不將本件事件發回原審即本院簡易庭，而願由本院第二審合議庭就本事件為裁判者，其第一審訴訟程序之瑕疵，因有此合意而補正，依上開規定，本院第二審合議庭自不得再將本事件發回原法院，而應就本事件自為判決，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人起訴主張上訴人乙○○向被上訴人借款，積欠被上訴人本金一百二十萬元，利息十萬元，因逾期未清償，被上訴人與上訴人乙○○乃於八十八年八月二日簽立和解書，約定上訴人乙○○應如何清償兩造間之債務，其餘上訴人為連帶保證人，上訴人乙○○並同時簽發本票十五紙、經其餘上訴人背書後交付被上訴人收執，詎上訴人於給付五十萬元後，迄今未再依約向被上訴人給付，尚欠被上訴人八十萬元，依系爭和解書第三條「乙方（即上訴人乙○○）如有一期未依約履行，則視為全部到期」之約定，上訴人之債務視為全部到期，爰依和解契約及連帶保證之法律關係請求上訴人連帶給付八十萬元及法定遲延利息等語。上訴人雖自認其分別為系爭和解契約之當事人及連帶保證人，惟辯稱：上訴人乙○○與被上訴人、訴外人黃國章三人前曾合夥共同組裝進口八台重型機車，約定由上訴人乙○○實際經營之千葉輪業股份有限公司（下稱千葉輪業公司）組裝機車、被上訴人負責銷售，然被上訴人至今尚未將合夥利益清算，又積欠千葉輪業公司必要費用七十七萬三千零一十七元，上訴人乙○○自得主張以上開必要費用與上開債務為抵銷等語置辯。
二、本件被上訴人主張其與上訴人乙○○於八十八年八月二日有簽立和解書，約定上訴人乙○○應如何清償兩造間之債務，其餘上訴人為連帶保證人，上訴人乙○○並同時簽發本票十五紙、經其餘上訴人背書後交付被上訴人收執，而上訴人於給付五十萬元後，迄今未再依約向被上訴人給付，尚欠被上訴人八十萬元，依系爭和解書第三條「乙方（即上訴人乙○○）如有一期未依約履行，則視為全部到期」之約定，上訴人之債務視為全部到期等事實，業據被上訴人提出系爭和解書影本一份及系爭本票影本十五紙為證，復為上訴人所自認，應堪信為真實。雖上訴人辯稱：上訴人乙○○曾與被上訴人合夥共同組裝進口八台重型機車，約定由上訴人乙○○實際經營之千葉輪業公司組裝機車、被上訴人負責銷售，然被上訴人至今尚未將合夥利益清算，又積欠千葉輪業公司必要費用七十七萬三千零一十七元，上訴人乙○○自得主張以上開必要費用與上開債務為抵銷云云，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項定有明文。又按債務之抵銷，係以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。最高法院著有十八上字第一七○九號、四十九年度台上字第一二五號判例可資參照。
㈡而依上訴人所辯被上訴人係委由千葉輪業公司組裝機車，至今仍積欠千葉輪業
公司必要費用七十七萬三千零一十七元云云，並提出「千葉輪業公司」總請款單及以「千葉輪業公司」為收件人之進口稅單等影本為證。是縱上訴人所辯屬實，然該必要費用亦係被上訴人積欠千葉輪業公司之債務，與上訴人乙○○無關，揆諸上開說明，上訴人乙○○自不得主張以之與其對被上訴人所負之八十萬元債務為抵銷。上訴人所為之抵銷抗辯，既屬無據，不應准許。從而，被上訴人依系爭和解契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年五月三日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官張恩賜~B法官林洲富~B法官許秀芬右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十一年五月三日~B法院書記官