臺灣高等法院107年度上訴字第3283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3283號刑事判決

裁判日期：民國108年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3283號上訴人即被告 盧德坤 選任辯護人 張進豐 律師
史崇瑜 律師 陳俊隆 律師上訴人即被告 張保義 選任辯護人 江政俊 律師
陳亮佑 律師 黃鈺淳 律師上訴人即被告 古博升 選任辯護人 張振興 律師
吳典哲 律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第534號，中華民國107年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5723、14179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於古博升部分撤銷。
古博升共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、盧德坤前因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以105年度易字第48號判處有期徒刑3月確定，於民國105年9月26日執行完畢；張保義前因妨害自由案件，經同院以上開判處有期徒刑4月確定，於105年9月26日執行完畢。
二、盧德坤、張保義、古博升、TIONGKWONGMING（中文名： 張光明 ，下稱張光明、馬來西亞籍，業經原審判處有期徒刑1年4月確定）均明知愷他命（亦稱K他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品及懲治走私條例所定之管制進口物品，不得販賣或運輸入境，盧德坤於106年初因網路遊戲而認識某真實姓名年籍不詳綽號「阿T」（或音譯「阿弟」、「 阿德 」，微信暱稱「太子」，下稱「阿T」）之馬來西亞人，盧德坤偕同張保義於同年11月間，前往馬來西亞找「阿T」遊玩。期間，「阿T」提議以每公斤新臺幣（以下非馬幣者，均為新臺幣）80萬元之價額販賣愷他命給盧德坤、張保義供渠等在臺灣販賣，俟販賣完後才給付款項，並由「阿T」安排運輸毒品事宜，盧德坤與張保義2人應允以上開價格向「阿T」購買愷他命5公斤後，乃於返國後向古博升告知此事，古博升遂同意加入盧德坤與張保義，並負責愷他命進口後之銷售，而由盧德坤使用附表編號8手機內之微信社交軟體與「阿T」聯絡後續愷他命進口之時間及相關事宜， 迨愷 他命進入臺灣後，再由渠3人前往取貨並交由古博升販售。嗣因張光明積欠「阿T」馬幣5萬3,000元（起訴書誤載為3萬5,000元，應予更正）之債務，「阿T」乃於107年1月15日前某日向張光明提議運送愷他命至臺灣即可抵銷債務，經張光明同意後，「阿T」遂交付附表編號3之手機（含SIM卡）予張光明作為聯繫運送毒品之用，另匯款旅費馬幣5,000元至張光明帳戶內及交付位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號奇美國際商務旅館（下稱奇美旅館）之名片，要張光明先至奇美旅館入住並熟悉環境，其2人與盧德坤、張保義及古博升等3人，即基於共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，盧德坤、張保義及古博升等3人另共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張光明先後於107年1月15日、同年月25日來臺並入住奇美旅館，復於107年2月27日在馬來西亞吉隆坡某路邊將其衣物交與「阿T」後，由「阿T」以肉乾包裝袋裝放如附表編號1所示之愷他命佯裝為肉乾食品，於2、3小時後連同上開衣物放入附表編號4之黑色行李箱後交與張光明，另匯款旅費馬幣5,000元至張光明帳戶內，命其至奇美旅館後再以微信與之聯絡，並以「白兔」作為交付毒品時使用之暗語。同時「阿T」亦將張光明將於同年3月1日攜帶愷他命5公斤進入臺灣之事告知盧德坤，而由盧德坤於同年2月28日在桃園市中壢區凱悅KTV內，轉告張保義、古博升知悉，3人並準備於翌日依「阿T」之指示前往取貨。嗣張光明於同年3月1日上午7時40分許，攜帶上開藏有愷他命之行李箱，自吉隆坡搭乘 亞洲 航空D7-378號班機，而於同日中午12時40分許至臺灣桃園國際機場入境，嗣於同日下午1時15分許經財政部關務署臺北關人員發覺有異，而會同內政部警政署航空警察局安檢人員查獲，並扣得附表編號1至4所示之物。
三、張光明為警查獲後，配合員警調查，於員警監控下，先於同日下午3時15分許搭乘計程車依「阿T」指示前往奇美旅館，並於同日下午4時10分許進入旅館703號房住宿，再以微信通知「阿T」，而「阿T」即以微信通知盧德坤運輸毒品之人已在奇美旅館等候，盧德坤即告知張保義、古博升此事，遂由古博升駕駛登記張保義不知情之母親 張玉霞 名下如附表編號10所示之自用小客車搭載張保義及盧德坤前往奇美旅館外等候。不久，「阿T」以微信向盧德坤表示張光明沒有袋子可裝毒品，盧德坤即指示古博升拿取車內如附表編號6粉紅色提袋置於旅館前花圃，再以微信通知「阿T」於同日下午5時15分許轉知張光明拿取上開提袋裝取毒品，張光明即至花圃拿取提袋返回房間佯裝包裝愷他命，盧德坤見狀即以附表編號8之手機撥打不知情之計程車司機 陳松宏 所使用之門號0000000000號行動電話叫車，要求陳松宏前往奇美旅館前等候，迨陳松宏駕駛車號000-00號營業用小客車抵達後，盧德坤再以微信通知「阿T」命張光明於同日下午5時28分許至旅館大門，並以附表編號8之手機聯繫陳松宏，要求陳松宏將電話交給張光明接聽，電話中盧德坤說出暗語「白兔」，並指示張光明將提袋放在計程車後座後離開。隨後陳松宏再依盧德坤指示開車前往平鎮國小附近某85度C咖啡店，古博升見陳松宏開車離開遂駕車搭載盧德坤、張保義尾隨在後，嗣於同日下午5時40分許，盧德坤撥打電話指示陳松宏路邊停車，陳松宏即在桃園市○鎮區○○路○○○號前停車，古博升亦隨即停車，而盧德坤見即將取得愷他命遂將附表編號8之手機任意丟棄於路旁，古博升即下車走至陳松宏車旁給付附表編號5之3,000元予陳松宏作為車資，並打開後座車門正欲拿取上開提袋時，旋即為警拘提盧德坤、張保義及古博升，並扣得附表編號5至7、9至11所示之物，另上開附表編號8之手機於同日經民眾拾得後送交桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所員警，並於同年6月13日為警扣案。
四、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告盧德坤、張保義、古博升及渠等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第145、226～232頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，訊據被告盧德坤、張保義均坦承不諱；被告古博
升固坦承於107年3月1日，與盧德坤、張保義一同前往奇美旅館接應「阿T」叫人所送之愷他命，欲行將該愷他命販賣事實，惟矢口否認與被告盧德坤、張保義共同運輸、走私毒品之犯行，並辯稱：不知盧德坤與張保義去馬來西亞談論走私毒品之事，盧德坤僅於被查獲前一日詢問伊是否有辦法銷售毒品，伊為同意並去取貨，之前的運輸及私運毒品階段則未參與，故僅構成販賣第三級毒品未遂罪云云。經查：
被告盧德坤106年初因網路遊戲認識「阿T」，而於同年11月間偕同張保義前往馬來西亞找「阿T」遊玩。「阿T」則提議可提供愷他命給盧德坤、張保義在臺灣販賣之事。又張光明於107年3月1日攜帶愷他命5公斤於同年3月1日上午7時40分許自吉隆坡搭乘飛機，於同日中午12時40分許抵達臺灣桃園國際機場入境。另盧德坤告知張保義、古博升關於「阿T」安排人員攜愷他命來臺後，由古博升駕自用小客車搭載張保義及盧德坤前往奇美旅館外等候。不久，「阿T」以微信向盧德坤表示張光明沒有袋子可裝毒品，盧德坤即指示古博升拿取車內如附表編號6粉紅色提袋置於旅館前花圃，再以微信通知「阿T」於同日下午5時15分許轉知張光明拿取上開提袋裝取毒品，張光明即至花圃拿取提袋返回房間佯裝包裝愷他命，盧德坤見狀即以附表編號8之手機撥打不知情之計程車司機陳松宏所使用之門號0000000000號行動電話叫車，要求陳松宏前往奇美旅館前等候，迨陳松宏駕駛車號000-00號營業用小客車抵達後，盧德坤再以微信通知「阿T」命張光明於同日下午5時28分許至旅館大門，並以附表編號8之手機聯繫陳松宏，要求陳松宏將電話交給張光明接聽，電話中盧德坤說出暗語「白兔」，並指示張光明將提袋放在計程車後座後離開。隨後陳松宏再依盧德坤指示開車前往平鎮國小附近某85度C咖啡店，古博升見陳松宏開車離開遂駕車搭載盧德坤、張保義尾隨在後，嗣於同日下午5時40分許，盧德坤撥打電話指示陳松宏路邊停車，陳松宏即在桃園市○鎮區○○路○○○號前停車，古博升亦隨即停車，而盧德坤見即將取得愷他命遂將附表編號8之手機任意丟棄於路旁，古博升即下車走至陳松宏車旁給付附表編號5之3,000元予陳松宏作為車資，並打開後座車門正欲拿取上開提袋時，旋即為警盧德坤、張保義及古博升查獲等情，業據被告3人供明，核與原審共同被告張光明於警、偵訊及原審審理中之供述（偵字第
5723號卷【下稱偵查卷】一第8頁、卷二第32頁、原審卷第32頁背面），及證人陳松宏於警詢及偵查中之證述相符（偵查卷一第75～76、卷二第11～12頁），並有航空警察局刑案證物照片6張（張光明、陳松宏見面時之跟監照片，偵查卷一第13～15頁）、搜索扣押筆錄（受執行人：張光明）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵查卷一第20～23頁）、扣押筆錄（受執行人：張光明）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵查卷一第24～27頁）、搜索扣押筆錄（受執行人：
盧德坤）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵查卷一第34～36頁）、搜索扣押筆錄（受執行人：張保義）、扣押物品目錄表（偵查卷一第50～52頁）、搜索扣押筆錄（受執行人：古博升、扣押物品目錄表，偵查卷一第65～67頁）、陳松宏指認張光明相片及護照基本資料（偵查卷一第77頁正、背面）、陳松宏指認古博升相片影像資料查詢結果（偵查卷一第78頁）、陳松宏提供其手機通話記錄翻拍照片（偵查卷一第79頁）、扣押筆錄（受執行人：陳松宏）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵查卷一第80～83頁）、財政部關務署臺北關稽查組107年3月1日13時15分X光檢查儀注檢行李報告表、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄（偵查卷一第88、89頁）、旅客入出境紀錄表（偵查卷一第92頁）、攜帶毒品行李之行李條（偵查卷一第94頁）、刑案現場照片共23張（偵查卷一第95～103頁）、奇美旅館名片正反面影本（偵查卷一第104頁）、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000號，偵查卷一第105頁）、蒐證照片25張（偵查卷一第106～112頁）、內政部警政署刑事警察局107年3月31日刑鑑字第1070021024號鑑定書（偵查卷一第118頁正、背面）、員警107年4月22日職務報告（偵查卷二第177頁）、附表編號8手機內擷取之照片4張及扣案手機照片1張（偵查卷三第18頁正、背面）、WeChat通聯譯文（偵查卷三第23頁）、航警局檢視手機側錄影像截圖3張（偵查卷三第29、30頁）、入出境資訊連結作業（盧德坤、張保義）（偵查卷三第31、32頁）、桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所拾得物收據影本（偵查卷三第59頁）等在卷可稽。此外，復有扣案如附表編號1、3至6、8所示之物可資佐證，足認被告3人上開之任意性自白有相當之證據相佐，應可認定。
㈡被告古博升雖以前詞置辯，惟：
⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、77年台上字第2135號分別著有判例。 又愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口。再按運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運離開現場，即生擴散效果，其構成要件之運輸行為即已完成，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要（最高法院101年度台上字第5739號、101年度台上字第5536號判決意旨參照）。
⒉被告古博升於原審107年6月29日訊問時即供稱：「我現在講
清楚，他們（按指盧德坤、張保義）講的馬來西亞這部分他們說我知道，我也承認，安排我負責銷售」等語（原審卷第26頁背面），已坦承知悉本案之愷他命將從馬來西亞運輸來臺，其負責銷售之事實。其雖於原審107年7月13日準備程序改稱：案發前一天在KTV的時候，盧德坤有說明天會有馬來西亞人從馬來西亞、從國外會拿到奇美旅館，盧德坤問是否要參加銷售， 伊有 同意，盧德坤找伊一起去旅館拿愷他命等語（原審卷第105頁背面），其係於毒品入境之前一天107年2月28日方知上情。惟此與被告盧德坤於警詢中供稱：之前曾跟古博升提及「阿T」詢問K他命在臺灣之價格，並表示想運輸來臺牟利。於107年2月，古博升說想賣K他命獲利，於是伊向「阿T」訂購5公斤K他命。模式為「阿T」找運毒人員將毒品搭機夾帶運輸至臺灣交付給古博升，等賣完後再將價款折合約400萬（1公斤80萬），以匯款方式給「阿T」。伊不知道古博升如何販售該批毒品等語（偵查卷三第7頁背面）；於偵查時亦供稱：伊於106年11、12月時與張保義去馬來西亞玩有去找「阿T」，「阿T」詢問K他命在臺之價格及有無辦法在臺賣K他命，張保義有在場。伊之前有告訴古博升：「阿T」有說1公斤的K他命80萬，等賣完之後再給錢。
於107年2月快過年時，古博升說想要賣5公斤的K他命，但因古博升不認識「阿T」，所以由伊以微信聯絡「阿T」等語（偵查卷三第25頁背面）；於原審準備程序中則供稱：與張保義在馬來西亞就已經跟「阿T」談好要買的愷他命數量及價額，回臺灣之後就跟古博升講。伊有問古博升是否銷得掉，古博升說可以，等東西來就與張保義、古博升一起去拿等語（原審卷第100頁背面～101頁）；更於本院審理中證稱：於原審準備程序中所述均屬實在（本院卷第223頁）。又被告張保義於偵查時證稱：盧德坤在107年2月間告訴伊與古博升，「阿弟」即將叫人帶K他命來臺灣，直到2月28日在凱悅KTV包廂時，盧德坤才告訴伊與古博升3月1日下午「阿弟」叫人帶5公斤K他命來奇美旅館；我們三人約定在3月1日中午集合後，由盧德坤與「阿弟」聯絡，一同前往奇美旅館拿取K他命等語（偵查卷三第34頁背面）；於原審訊問時供稱：回來臺灣的時候，盧德坤說他買了愷他命進來交給古博升去賣，獲利一起同享，伊有負責與盧德坤去馬來西亞接洽這件事等語（聲羈字卷第14頁背面）。由上可知，被告古博升固未與被告盧德坤、張保義一同前往馬來西亞與「阿T」會面，但古博升於被告盧德坤、張保義回臺後已獲告知「阿T」有意將愷他命運來臺灣販賣乙事，而在107年2月間，被告3人更決定要輸入愷他命，並於同月28日在凱悅KTV從被告盧德坤獲知「阿T」將於3月1日叫人帶5公斤愷他命來臺之事實。
而被告盧德坤、張保義既經均坦承犯行，則就從馬來西亞返臺後，有無邀古博升參與一事，並不影響渠等之刑責，故所證應值採憑。而被告古博升前後翻異，且與被告盧德坤、張保義之證述不符，應係為避免被認定成立運輸第三級毒品既遂罪，而冀求被認定販賣第三級毒品未遂罪所為之卸責之詞，不足採信。至被告張保義於本院審理中證稱：被告古博升好像是在KTV才知道要去拿愷他命，盧德坤叫古博升去販賣等語（本院卷第209、210頁），惟其亦稱：與古博升聯絡者為盧德坤（同卷第209頁），足證與古博升聯絡者為盧德坤，則張保義就盧德坤與古博升間聯絡之事並不知情，是張保義之證述，自難為被告古博升有利之認定。
⒊再原審同案被告張光明係於107年3月1日上午7時40分許，攜
帶「阿T」所交付之愷他命自吉隆坡搭乘亞洲航空D7-378號班機，而於同日中午12時40分許至臺灣桃園國際機場入境，業據前述，而被告古博升既在愷他命起運前，知悉將從馬來西亞運輸走私來臺，且與被告盧德坤、張保義達成負責銷售之合意，且3人復共同以上開手法領取愷他命，依上開說明，自構成運輸第三級毒品、私運管制物品進口及販賣第三級毒品未遂等罪之共同正犯。被告古博升所為不構成走私及私運毒品進口之辯解，不足為採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告盧德坤、張保義、古博升所為，均係犯懲治走私條例
第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告3人與「阿T」、張光明就上開運輸第三級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告3人所為上開犯行，係以一行為觸犯3罪名，均為想像競
合犯，應依刑法第55條之規定從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈣被告盧德坤、張保義有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形
，有本院被告前案紀錄表2份可按，渠等受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告盧德坤及張保義就上開犯罪事實，於偵查、原審及本院
審理中均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例條第17條第2項規定減輕其刑，並皆先加後減之。
㈥至於被告盧德坤主張本件係因被告盧德坤之供述而查獲被告
張保義，被告盧德坤應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟查被告張保義係於107年3月1日為警當場查獲、拘提到案，且經警扣押其母親名下之車輛，業如前述，被告張保義於翌（2）日解送至臺灣桃園地方檢察署後，經檢察官以10萬元交保，依內政部警政署航空警察局之解送人犯報告書（偵查卷一第1頁）及檢察官之羈押聲請書（聲押字卷第2～3頁背面）記載內容，均認被告張保義為運輸第三級毒品之共同正犯，惟尚無羈押必要，始以10萬元交保替代羈押，縱被告張保義否認犯行，仍是因被告張光明之配合偵查而查獲，且依被告盧德坤及張保義之筆錄內容，被告盧德坤係於107年6月13日警詢及偵訊時開始自白犯行，被告張保義係於同日偵訊時開始自白犯行（於同日警詢中仍否認犯行），亦未見被告張保義之自白與被告盧德坤之供述有何關連，被告盧德坤有關被告張保義參與本件犯行之供述，僅得認為係認定被告張保義犯行之其一證據，尚難認被告張保義係因被告盧德坤之供述而查獲，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度第12次刑事庭會議決議可資參照。經查：被告古博升於107年3月2日、13日警詢、及107年3月2日偵查時均否認犯行（偵查卷一第60～63頁、卷二第86～87頁背面、34～36頁）。於同年4月16日提出申請狀，有關於本案部分之內容，僅提及「…我想承認我所犯的罪，確實 阿俊 有叫我去幫他拿K它命（按愷他命），所以我想承認我做的事…」（偵查卷二第173～175頁）。嗣於同年月24日偵查時則供稱：「我承認綽號『阿俊』之人要我拿K他命。」；「（『阿俊』有無告訴你怎麼拿？）就是下午4、5點，計程車司機會在奇美旅館那邊，他叫我先把塑膠袋丟在奇美旅館旁邊的花圃，『阿俊』說有人會去撿塑膠袋，他們會去處理，叫我去跟著計程車司機，如果計程車有停車，我就跟計程車司機拿，『阿俊』當場給我3千元，說到時候給計程車司機。」；「（為何3月1日下午張保義跟盧德坤會跟你一起去？）那時候我們一起去拜拜，他們二人不知道什麼事。」；「（『阿俊』有無告訴你，拿到K他命之後如何交給他？）他叫我拿完之後，送去凱悅給他。」等語（偵查卷二第181～182頁）；於同年6月20日偵查中則供稱：
「在3月1日的前一天，我在中壢的凱悅KTV包廂內，在場的有『阿俊』、張保義，還有其他人，『阿俊』叫我在3月1日下午跟張保義去中壢車站後站丟袋子，要我幫忙拿K他命，在包廂當時，盧德坤不在場。」，「在平鎮國中附近的85度C旁邊，在我家附近，當時盧德坤來找張保義，我到85度C時，他們二人都在那邊，張保義把車子鑰匙給我，我開車，他們說要去拜拜，我們去玄天宮拜拜，結束後張保義與盧德坤說要去後站，叫我開車到後站的奇美旅館旁邊，『阿俊』前一天並未告訴我何時要丟塑膠袋，當時是盧德坤或是張保義告訴我可以丟塑膠袋了，這個袋子是裝毒品的，所以我就丟在奇美旅館旁邊的花圃裡，我丟完之後我到車子的地方等，張保義跟盧德坤站在靠近奇美旅館的地方…。」；「（你是否跟盧德坤、張保義約定好要將張光明運輸來臺的K他命販售之後分利潤？）沒有，我不知道這件事，『阿俊』也沒有跟我說。」；「（你是否知道盧德坤有與張保義在去年年底馬來西亞，找馬來西亞人『阿T』或『阿弟』遊玩，並且向他們二人提議運輸K他命到臺灣販賣？）我不知道。」；「（盧德坤有無向你提議以每公斤80萬元向『阿T』購買K他命來臺販售，且等販售完畢之後，再支付款項給『阿T』即可？）沒有。」；「（張光明運輸K他命來臺，你是受張保義及『阿俊』指示？）沒有，只有『阿俊』。」；「（『阿俊』指示你去收受毒品，為何張保義跟 盧坤 要一起去？）『阿俊』只有要我跟張保義一起去，『阿俊』應該有叫張保義一起去，盧德坤我不知道。」；「（依你所述，你是受『阿俊』指示收取毒品，不是自己想要運輸毒品來臺灣販賣？）是。」等語（偵查卷三第48～49頁），由上可知，被告古博升就有關運輸、販賣毒品之事係全盤否認，而其審理中自陳不清楚「阿T」之事，改稱「阿俊」即盧德坤（原審卷第25頁背面、26頁），則依前述說明，被告古博升就本案運輸毒品、私運管制物品進口、或販賣毒品未遂既均未有肯定供述之意，雖於本院審理時承認有販賣毒品未遂之犯行，惟不符毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中均自白犯罪之減刑要件，則請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，應屬無據。
㈧按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第352號判決意旨參照）。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，被告古博升運輸第三級毒品之犯行固應非難，惟考量其係首次遭查獲涉犯運輸第三級毒品罪，有被告本院前案紀錄表在卷可稽，而其取得愷他命即遭查獲而未流入市面，尚未實際發生戕害國人身心健康之危害；又其雖與被告盧德坤、張保義為共同正犯，惟並非主導、策劃之人，僅居於收貨之小弟角色，本院綜合考量被告古博升之具體犯罪情節、不法與責任之嚴重程度，認犯罪情狀在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告法定最低刑度，猶有情輕法重而猶嫌過重之情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。至於被告盧德坤、張保義部分，因渠等為主導、策劃之人，且本件運輸之毒品愷他命驗前總毛重高達5019.06公克，數量非微，再本案係因檢查人員細加查察，復經檢警查獲方未使毒品流入市面，加諸原審及本院已審酌上揭一切情狀為量刑之事由，被告盧德坤、張保義又皆有減刑之法定事由，故均無情輕法重而得依刑法第59條酌減其刑之情況，併此敘明。
四、撤銷改判之理由（被告古博升部分）：原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決未考量被告古博升所犯有情輕法重之情，而未依刑法第59條規定予以減輕其刑，容有未洽。被告古博升上訴雖執前詞否認運輸毒品罪，為無理由，業經本院論駁如前，惟其請求依刑法第59條規定減輕其刑，則非無據，應由本院就其部分予以撤銷改判。爰審酌被告古博升正值年輕，不思自制以正當途徑賺取所需，反與共犯共同輸入如附表編號1所示毒品入境以圖利，且輸入毒品數量非微，所為實應予非難，惟念其等遭查獲後終能坦承部分犯行，非無悔意，並考量其等犯罪手段、被告古博升於犯罪中所擔任之角色及分工參與情節，被告古博升數度稱有在懺悔、為隱瞞案情感到對不起司法單位云云，惟仍一再只坦認販賣毒品未遂之犯後態度，暨所生損害、其智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又因現行刑法規定，沒收具獨立之法律效果，已非一種從刑，得與主刑分離，本院雖就被告古博升部分予以撤銷改判，惟原判決關於沒收部分，則不予撤銷，附予說明。
五、上訴駁回之理由（被告盧德坤、張保義及沒收部分）：㈠原審詳予審認，認被告盧德坤、張保義犯行事證明確，適用
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第95條、第38條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告盧德坤、張保義正值年輕，竟不思自制以正當途徑賺取所需，反輸入如附表編號1所示毒品入境以圖利，且輸入毒品數量非微，所為實應予非難，惟念其等遭查獲後終能坦承犯行，非無悔意，並考量其等犯罪手段、被告盧德坤、張保義於犯罪中所擔任之角色及分工參與情節、被告盧德坤、張保義先否認犯行、嗣於107年6月13日始坦承犯行，暨所生損害暨其等智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4年2月、3年10月。
復說明：扣案如附表編號1所示之愷他命係被告等人與「阿T」共犯共同運輸之第三級毒品，已如前述，應認屬違禁物，是其驗餘部分應依刑法第38條第1項沒收；至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸宣告再予沒收。另各該存放愷他命之外包裝，因與其所包裝毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為違禁物，而依前揭規定諭知沒收。又扣案如附表編號3至4、8所示之物，係被告渠等運送毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收，其既經扣案，自無庸諭知不能或不宜執行沒收時追徵價額。至其餘如附表編號2、5至7、9至11所示之扣案物，並非違禁物，其中編號5之3,000元雖係被告古博升交予陳松宏之車資、編號6之粉紅色提袋1只係被告古博升丟在花圃供被告張光明放置毒品所用，均為本案之證物，其餘扣案物亦無證據認與本案有關，爰均不為沒收之諭知。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定，應予維持。
㈡被告盧德坤上訴意旨以伊現有正當工作，爺爺疾病纏身需伊
照顧，請求依刑法第59條規定減輕其刑及從輕量刑云云。及被告張保義上訴意旨以伊父母年邁、身體狀況不佳，小孩年幼，家計由伊負擔，請求依刑法第59條規定減輕其刑及從輕量刑云云。然被告盧德坤及張保義上開事由僅屬一般量刑事由，尚難憑認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，且原判決就被告盧德坤、張保義所犯，均已依毒品危害防制條例條第17條第2項規定減輕其刑，量刑亦已從輕，尤無依上開規定減輕其刑或再予輕判之餘地。是被告盧德坤及張保義上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年2月13日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年2月15日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表（扣案物）┌──┬───────────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼───────────────┼─────────┤│1│愷他命4包（含包裝袋4個，驗前總│內政部警政署刑事警│││毛重5,019.06公克，驗前總淨重約│察局107年3月31日刑│││4,996.98公克，純度約98%，驗前│鑑字第1070021024號│││總純質淨重約4,897.04公克）│鑑定書（偵查卷一第││││118頁）│├──┼───────────────┼─────────┤│2│門號00000000000號行動電話（SA│持有人：張光明│││MSUNG黑色手機）1支與該門號SIM││││卡1張││├──┼───────────────┼─────────┤│3│門號0000000000號行動電話（SAMS│持有人：張光明│││UNG黑色手機）1支與該門號SIM卡1││││張││├──┼───────────────┼─────────┤│4│行李箱（含私人衣物品）1個│持有人：張光明│├──┼───────────────┼─────────┤│5│現金3,000元│持有人：陳松宏│├──┼───────────────┼─────────┤│6│粉紅色提袋1只（內重覆套2層，含│提出人：張光明│││毛巾）││├──┼───────────────┼─────────┤│7│門號0000000000號行動電話（IPHO│持有人：盧德坤│││NE6PLUS粉紅色手機）1支與該門││││號SIM卡1張││├──┼───────────────┼─────────┤│8│門號0000000000號行動電話（IPHO│持有人：盧德坤│││NE灰色手機）1支與該門號SIM卡1││││張││├──┼───────────────┼─────────┤│9│門號0000000000號行動電話（IPHO│持有人：張保義│││NE6銀色手機）1支與該門號SIM卡1││││張││├──┼───────────────┼─────────┤│10│車號：000-0000號自用小客車（含│持有人：張保義│││鑰匙1副）│已發還│├──┼───────────────┼─────────┤│11│門號0000000000號行動電話（IPHO│持有人：古博升│││NE7粉紅色手機）1支與該門號SIM││││卡1張││└──┴───────────────┴─────────┘