裁判字號：臺灣臺南地方法院97年簡上字第22號民事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決97年度簡上字第22號上訴人子○○視同上訴人乙○○○
癸○○甲○○○庚○○○己○○○原住○○鎮○○路○○○號未○○午○○卯○○巳○○原住臺南市○區○○路2段225巷2號寅○○丑○○原住臺北市○○區○○路○○號3樓辰○○原住臺北縣三重市○○街○○○號壬○○戊○○丁○○原住高雄市○○區○○○路○○○巷○號被上訴人辛○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年12月26日本院台南簡易庭96年度南簡字第266號第一審判決提起上訴，經本院於民國97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人。準此，若該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力，自及於另一方當事人（最高法院77年度台上字第141號裁判參照）。本件被上訴人請求塗銷抵押權登記，其訴訟標的對於原審共同被告必須合一確定，故原審判決後雖僅由原審共同被告林子○○提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於原審其餘共同被告，爰併列原審其餘共同被告乙○○○、癸○○、甲○○○、庚○○○、己○○○、未○○、午○○、卯○○、巳○○、寅○○、丑○○、辰○○、壬○○、戊○○、丁○○為視同上訴人（下稱視同上訴人乙○○○等人），合先敘明。
二、本件視同上訴人乙○○○等人經合法送達，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：
㈠、聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
１、依民法第867條規定，抵押權有追及效力，故不問是否為該抵押權所擔保債權之債務人，抑或被上訴人係自何前手轉讓取得本件系爭土地之所有權，均因民法第867條規定而成為物上保證人，上訴人等在系爭土地上之抵押權不受影響，被上訴人主張並非債務人而訴請塗銷抵押權，並無理由。
２、另強制執行法於民國（下同）85年修正前，並無如現行法第
98條第3項規定，故拍定人向法院拍賣取得之不動產上若有抵押權設定，其抵押權亦不除去。被上訴人在買受系爭土地時，已知該系爭土地上有抵押權設定，既願買受則無更行主張塗銷上開抵押權之理，上訴人等為系爭土地之抵押權人 盧世澤 之繼承人，自亦有權要求被上訴人履行其保證責任。
３、在依系爭土地之舊式土地登記簿謄本及新式之土地登記第一類謄本記載，系爭抵押權之存續期間分別記載為「無期限」、「不定期」及「不定期限」，並有利息之約定（月息一分三厘），負有其他共同擔保土地等節，是本件抵押權應仍存續在系爭土地上，被上訴人既為物上保證人，而本件以抵押權擔保之債權復未清償完畢，抵押權又仍存續中，則在被上訴人於債務人未清償完畢前，上訴人等在系爭土地上之抵押權並未消滅，被上訴人訴請塗銷抵押權，並無理由。
二、被上訴人方面：
㈠、聲明：求為判決：駁回上訴。
㈡、本件被上訴人於原審起訴主張：系爭座落臺南市○○區○○段三小段58-3地號土地（下稱系爭土地），乃被上訴人所有，並於64年6月6日起，陸續取得上開土地持分之全部。惟上開土地於24年3月24日由訴外人 石廷寅 就其應有部分設定權利價值新臺幣（下同）500元之持分抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人即上訴人之被繼承人盧世澤。因系爭土地先前曾經法院拍賣，由訴外人 石萬壽 承買，嗣後轉手由被上訴取得，故上開持分抵押權擔保之債權，其債務人並非被上訴人本人，亦非訴外人石萬壽，且依現行強制執行法之規定，經由法院拍賣而取得之不動產，其抵押權應於拍定後全數塗銷，因本件抵押權設定登記係日據時期之延續，且在現行強制執行法施行前，時間久遠，且本件抵押權所擔保債權之債務人既非被上訴人，依民法第880條之規定，系爭土地上之抵押權登記自應予以塗銷，以保障被上訴人之財產權等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
㈢、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
１、依民法債篇施行法第1、3條規定，民法債篇施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債篇之規定，亦不適用修正施行後之規定。民法債篇修正施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成；債篇修正施行前之法定消滅時效，其期間較修正後為長者，應自施行日起，適用民法施行後之規定。無論依當時日本法規定10年時效消滅規定或依現行民法第125條15年時效消滅規定，因土地登記謄本所載之債權清償期為空白，而系爭抵押權登記時間為24年3月24日，則客觀上應可推定該等抵押權於當時已發生設定之效力，故系爭抵押權時效起算於設定之日起算即24年3月24日起算時效。又抵押權擔保之債權，其請求權因時效而消滅，如抵押權於消滅時效完成後，五年間不實行該抵押權，其抵押權消滅，於民法第880條定有明文。
２、又民法物權篇施行法第5條規定，民法物權篇施行前，無時效性質之法定期間已屆滿者，其期間為屆滿。又民法物權篇施行前，已進行之期間，依民法物權篇所定之無時效性質之法定期間，於施行法尚未完成者，其已經過之期間與施行後之期間，合併計算。又民法物權篇施行法第6條規定，於前條規定，於民法物權篇修正施行後所定無時效性質之法定期間準用之。
３、民法物權篇施行法第16條規定，民法物權篇施行前，以抵押權擔保之債權，依民法之規定，其請求權消滅時效已完成者，民法第880條所規定抵押權之消滅期間，自施行日起算。
但自請求權消滅時效完成後，至施行之日已逾十年者，不得行使抵押權。並依地籍清理條例施行法第3條所定38年12月
31日以前抵押權登記之相關規定，該系爭抵押權因時效制度規定而消滅。
三、得心證理由：
㈠、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例參照。查本件被上訴人起訴主張系爭抵押權不存在，既為上訴人子○○所爭執否認，則此項抵押權是否存在，自足影響原告之法律上地位，且上開不安之狀態，非不得以對於上訴人之確認判決而除去，應認為有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」，民法第880條、第759條分別定有明文。又民法物權編施行法第2條規定「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定」。又按「訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能」、「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」、「抵押人將抵押之不動產讓與第三人取得後，即脫離抵押關係，該抵押權即存在於抵押權人與第三取得人之間，倘原抵押人並非抵押權設定契約之債務人，就讓與後之抵押權，即無物權關係及債之關係，自非請求塗銷抵押權登記之訴之適格原告」（最高法院83年度台上字第1055號、84年度台上字第167號、81年度台上字第309號裁判參照）。經查：
１、本件被上訴人起訴主張其所有之系爭土地，原為訴外人石廷寅就其應有部分設定權利價值500元持分抵押權予訴外人即上訴人之被繼承人盧世澤，並約定利息為月息一分三厘（收件字號：台南土字第036131號）；嗣後系爭土地亦經法院拍賣，由訴外人石萬壽承買，並轉手由被上訴人取得；另系爭土地之抵押權人盧世澤於44年6月9日死亡，並由上訴人子○○及視同上訴人乙○○○等人為繼承人等事實，業據其提出土地登記簿謄本、被繼承人盧世澤繼承系統表、上訴人子○○及視同上訴人乙○○○等人之戶籍謄本、日據時代戶籍謄本、戶籍登記簿等件為證，且為上訴人所不爭執，而視同上訴人乙○○○等人亦均經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明及陳述，自堪信被上訴人此部分主張為真實。因之，被上訴人於原審提起本訴訟，依前開最高法院裁判所示，自屬適格之原告，應可認定。
２、又被上訴人主張系爭抵押權時效已完成，該系爭抵押權應予以塗銷等語，業為上訴人所否認，並以前開情詞資為置辯，經查：
⑴、依我國民法物權篇施行法第2條之規定「民法物權篇所定之
物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權篇之規定」，而我國民法物權篇施行於臺灣，應係自臺灣光復之日起（司法院院解字第3386號參照）。而依光復前之日本民法總則第167條第2項規定，非債權或所有權之財產權，因20年間不行使而消滅。查本件系爭抵押權係於24年3月24日完成登記，於臺灣光復後，上開土地抵押權何時消滅，依前開民法物權篇施行法第2條之規定，自應依我國民法第880條之規定決之，即應自該抵押權所擔保之債權時效完成時起，經五年之除斥期間而不實行其抵押權時，抵押權消滅（法務部81年8月26日(81)法律字第12686號函文參照）。
⑵、又依民法物權篇施行法第16條規定「民法物權編施行前，以
抵押權擔保之債權，依民法之規定，其請求權消滅時效已完成者，民法第八百八十條所規定抵押權之消滅期間，自施行日起算。但自請求權消滅時效完成後，至施行之日已逾十年者，不得行使抵押權」，則本件以抵押權擔保之債權係於24年3月24日完成登記，至臺灣光復之日即34年10月25日，依民法消滅時效15年計算（民法第125條參照），時效尚未消滅，自可認定。另依前述之臺灣光復前之日本民法總則第167條第2項規定，非債權或所有權之財產權，因20年間不行使而消滅，則本件系爭抵押權於24年3月24日完成登記，至臺灣光復之日即34年10月25日止，仍未滿20年之時效，亦可認定。然查：本件系爭抵押權所擔保之債權，究係何種債權，因無相關資料以供審酌，依系爭抵押權之土地登記簿謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權，其清償期之記載均為空白，亦即雙方未約定清償期日，則債權人盧世澤得隨時行使請求權，並依我國民法規定，關於請求權之時效，以最長之消滅期間15年計算，本件系爭抵押權擔保之債權，自抵押權設定之日即24年3月24日起算，至遲亦應於39年3月23日時效完成，如以臺灣光復之日即34年10月25日為起算日，至49年10月24日止，時效亦屬完成，因之，上開抵押權依民法第880條之規定，最遲於54年10月23日，即因除斥期間之經過而消滅，亦無疑義，被上訴人此部分之主張，自可信為真實。
⑶、系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對被
上訴人等人就系爭土地之所有權造成妨害，被繼承人盧世澤於44年6月9日死亡，上訴人子○○及視同上訴人乙○○○等人為盧世澤之繼承人，有戶籍謄本等件可稽，且被繼承人盧世澤死亡時，上開抵押權業已因時效完成而消滅，上訴人子○○及視同上訴人乙○○○等人，不僅無繼承其抵押權可言，且負有塗銷抵押權登記之義務，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年2月25日廳民一字第118號函可資參照）。從而，上訴人子○○抗辯稱：系爭抵押權具有追及性，本件抵押權所擔保之債權既未清償完畢，上訴人等在系爭土地上之抵押權並未消滅云云。然系爭抵押權係因除斥期間之經過而消滅，此不因該抵押權所擔保之債權是否清償而有異，是上訴人子○○上開抗辯內容，自不足採。
㈢、綜上所述，系爭土地上之抵押權既因依我國民法第880條規定，於其所擔保之債權時效完成後，經5年除斥期間不行使而消滅，而被繼承人盧世澤又於抵押權消滅後死亡，上訴人子○○及視同上訴乙○○○等人，雖為被繼承人盧世澤之繼承人，然因抵押權業已消滅，其等自無繼承該抵押權可言，惟仍負有塗銷抵押權登記之義務，因此，被上訴人本於所有權請求排除侵害之作用，請求確認被上訴人本件系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權之登記，自有理由，應予准許。原審判決上訴人及視同上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。
四、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者。查本件訴訟費用經核為1500元（裁判費1500元），本院爰依職權確定上開訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項、第
87條第1項，判決如主文。中華民國97年9月9日
民事第二庭審判長法官楊清安
法官王獻楠法官曾鴻銘以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年9月9日
書記官盧昱蓁