裁判字號：最高法院98年台上字第2800號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八００號上訴人甲○○選任辯護人 王永春 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月四日第二審判決（九十五年度上訴字第二八六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一三０三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人甲○○連續製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑五年六月）之判決，併為相關從刑之諭知，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：按有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又修正前刑法所謂連續犯，客觀上有先後數行為，主觀上則基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，於時間差距上，可以分開；在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者而言。如行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，於時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。本件原判決事實認定：上訴人於民國九十三年底至九十四年一月初某日（起訴書誤載為九十三年五月前某日），在台中縣豐原地區，收受姓名年籍不詳綽號「老師」之男子所交付之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）製造手冊數紙及搖台、硫酸、燒杯、量杯、鹽酸等化學物品後，復於九十四年四、五月間（起訴書誤載為九十四年五、六月間），為製造甲基安非他命，而以新台幣（下同）八萬元之代價，在台北縣二重疏洪道附近，向某不詳姓名年籍綽號「博仔」之男子，購得先驅原料麻黃素約二公斤（起訴書誤載為約二．五公斤），並圖將日後製造完成之甲基安非他命，販售給姓名年籍不詳綽號「老三」之男子。上訴人隨即於同年五、六月間起開始鑽研製造甲基安非他命之方法，並於同年七、八月間，隨機在不同地點之化工原料行，購買製造毒品所需之工具、原料齊備後，基於製造甲基安非他命之概括犯意，自同年八月底某日，連續數次在台北縣石門鄉崁仔腳五八號之一房屋內，以麻黃素、氯亞硫酸、醋酸鈉、冰醋酸、活性碳、氯化鈀、氫氧化鈉等物，製造成黑色液體，但因始終無法完成結晶，以供吸食之用，遂放棄製造而未遂。嗣於九十四年十二月十六日下午三時許，為警查獲等情，固於判決理由四內說明上訴人先後多次製造第二級毒品未遂之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法加重其刑等語（見原判決第九頁第三至五行）。然原判決於事實欄內並未認定上訴人先後各次製造甲基安非他命行為之時間及次數，致理由內關於連續犯之論斷失所依據，難謂適法。又原判決事實既認：上訴人自九十四年八月底某日，連續數次於上開房屋內，以麻黃素等物，製造成黑色液體，但因始終無法完成結晶，以供吸食之用，遂放棄製造而未遂，及至九十四年十二月十六日下午三時許，為警查獲等情，復於理由三、㈠㈡說明：依上訴人於偵查中供稱：「在八、九月時我照手冊操作沒有辦法做起來，因為都是黑色的水，我就將黑水倒到藍色的桶子內，我又操作了二、三次，還是沒成功……」。及依卷附之上訴人0000000000號之電話通聯紀錄顯示，上訴人於九十四年十二月一日二十時十四分，與0000000000號之男子監聽通話內容述及：「我現在不能動啊，不能還原啊，我裝一個小瓶的拿去給你看，你等我一下，我已經做了一桶，沒辦法還原，你等我一下，我回去拿給你看好嗎」；另於同年十二月七日二十三時二十三分，與同一男子亦有：「Ｂ：我朋友在旁邊，他跟你講。Ａ（即上訴人）：它那用下去桶子都燒起來。Ｂ：你那步驟有確實嗎？你那個都是水嗎？Ａ：我之前有作過，但是應該不會這樣，就像要爆炸一樣，桶子旁邊有一點粉，我試過都不行。Ｂ：你那攪拌和濃度有完整嗎？你要讓它反應。Ａ：那沒有關係啦，要攪拌什麼，你在那嗎？不然我過去啦，電話不要講啦」之對話。互核上訴人前開供詞，顯係上訴人對於無法結晶一事甚為困擾，不斷詢問該男子如何製造？足見上訴人已著手製造甲基安非他命；並於理由四敘明上訴人因無法製成結晶而放棄繼續製造，核其所為，係毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒品未遂罪等語，上情倘若無訛，本件上訴人雖自九十四年八月間即開始製造甲基安非他命，然至同年十二月七日，似仍因無法製結晶，不斷詢問他人如何製成，最後並放棄製造。果爾，則上訴人是否係為達製造同一甲基安非他命之目的，而於同一時、地所為製造之接續行為？該行為依社會通念觀之，在時間差距上，能否強行分開？於刑法評價上，是否各具獨立性，並皆可獨立成罪，而構成連續犯？均非無研求之餘地，依首開說明，自有再加調查、審認之必要。上訴意旨指摘原判決不當，經查尚非全然無據，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月一日
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