裁判字號：最高法院98年台非字第143號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一四三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十五年十月三十一日第一審確定判決（九十五年度訴字第二八三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三七三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（含袋重零點貳公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（含袋重零點貳公克）沒收銷燬。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之『受有期徒刑之執行完畢』，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。二、本案被告甲○○前曾因竊盜，經台灣台中地方法院以九十四年度易字第一七０六號判處有期徒刑三月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十五年度訴字第一一五七號判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定，而前揭三罪，係屬數罪併罰案件，經台灣台中地方法院檢察署九十六年度執更字第一三七六號定應執行刑有期徒刑一年（實為經台灣台中地方法院九十五年度聲字第三０六一號裁定定應執行刑有期徒刑一年），由該署指揮執行，扣除其中已執行有期徒刑三月（刑期自民國九十五年二月二十七日至九十五年五月二十六日）後，刑期自九十五年八月七日起算，惟於九十五年十二月十五日至九十五年六月三十日保外就醫，又因減刑，刑期因此順延至九十六年七月十六日止。經查，本件被告違反毒品危害防制條例等罪，其犯罪時間係在九十五年八月七日上午八時四十一分回溯九十六小時內之某時，台灣台中地方法院於九十五年十月三十一日判決時，被告前開竊盜、違反毒品危害防制條例案件等三罪之應執行刑有期徒刑一年（嗣後減刑為六月）尚未執行完畢，依法不能論以累犯。詎台灣台中地方法院未加詳查，竟以累犯論處，而加重其刑，顯有適用法則不當之違法，原判決已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查本件被告甲○○連續於九十四年七月二十七日及同年八月一日犯竊盜罪，經台灣台中地方法院於九十四年十月二十一日以九十四年度易字第一七０六號刑事判決判處有期徒刑三月，於九十四年十一月二十八日確定，並於九十五年五月二十六日執行完畢。然被告於該案裁判確定前，於九十四年五月間某日至九十四年八月五日止，犯連續施用第一級毒品罪，及於九十四年五月二十九日至同年六月一日間某時，犯施用第二級毒品罪，經該院於九十五年五月二十六日以九十五年度訴字第一一五七號刑事判決分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月，案經確定。上開三罪，因合於數罪併罰案件，經該法院依檢察官之聲請，於九十五年八月十一日以九十五年度聲字第三０六一號刑事裁定定應執行刑有期徒刑一年確定，被告於九十五年八月七日入監執行，刑期原應至九十六年五月六日屆滿。惟被告於九十五年十二月十五日至九十六年六月三十日間保外醫治，至九十六年七月一日再度入監服刑，上開三罪復因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，經原法院以九十六年度聲減字第三０二三號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑六月，至九十六年七月十六日因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行而執行完畢，有上開各刑事判決書、刑事裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽。揆之上開說明，被告所犯之連續竊盜罪，雖形式上已執行完畢，然嗣後既與毒品危害防制條例等罪合併定執行刑，且至九十六年七月十六日始執行完畢，則被告所犯之連續竊盜罪自不得謂已於九十五年五月二十六日執行完畢，從而本件被告於九十五年八月七日上午八時四十一分往前回溯九十六小時內，所犯之本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原審不察，仍分別依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法撤銷原確定判決另行判決時，係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判。本件原審判決時，中華民國九十六年罪犯減刑條例尚未公布施行，本院不得諭知減刑，應由檢察官或被告另行向最後審理事實之法院聲請裁定，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十五日
Ａ