臺灣高等法院臺中分院93年度上重訴字第43號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上重訴字第43號刑事判決

裁判日期：民國93年12月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上重訴字第四十三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林邦賢
李文偉 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十三年六月三十日第一審判決（民國九十三年度訴字第六十一號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十二年度偵字第三三九五、三六六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。第一級毒品海洛因參拾壹包（合計淨重參點肆壹公克，純質淨重零點玖零公克）、陸拾壹包（合計淨重貳捌點陸玖公克；純質淨重柒點貳玖公克）均沒收銷燬之；供包裝第一級毒品海洛因之包裝袋參拾壹個（重拾陸點零玖公克）、陸拾壹個（重貳拾點伍叁公克）、行動電話叁支（含ＳＩＭ卡，門號為0000000000、0000000000、0000000000號）、販賣第一級毒品所得新臺幣拾萬壹仟捌佰元，均沒收，販賣所得部分，除扣案之新臺幣壹萬捌仟貳佰元外，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（門號為0000000000號）如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，或單獨或與具犯意聯絡之Ａ１（即丙○○）、 張啟江 ，自民國（下同）九十二年六月底某日起，至同年九月止，連續於下列時、地，販賣第一級毒品海洛因：
㈠九十二年六月底某日起至同年七月底某日間，乙○○以其0000000000
號行動電話（未扣案）自行撥打Ａ１（即丙○○）持用之0000000000號行動電話，兜售第一級毒品海洛因，以約二天一次之頻率，多次在南投縣境內不特定處所，以每小包一千元之代價，出售海洛因毒品予Ａ１十五次（以最少有利被告之次數計算所得新台幣（下同）一萬五千元）。
㈡同年七月底某日，乙○○見Ａ１（所涉共同販賣第一級毒品部分，業經臺灣南投
地方法院判處有期徒刑七年四月確定在卷）無力購買毒品，遂提議以代為支付Ａ１南投縣南投市○○路○○巷○號三樓租住處每月之租金五千元，並免費提供第一級毒品海洛為代價，由Ａ１轉賣由其交付之第一級毒品海洛因，乙○○並交付名義人 楊商瑛 之0000000000號行動電話一支，資為他人訂購毒品時之聯絡電話，而自同年七月底起，共同連續販賣第一級毒品海洛因予 王國慶 、 陳鴻 昱、 吳協宙 ，其交易方式為王國慶等買主先撥打Ａ１之行動電話聯絡交易之數量、價格後，雙方再前往約定地點完成交易，茲詳述如左：
⒈Ａ１於同年八月間某日，在南投縣南投市新豐國小南邊側門前，以每次一千元之
價格，販賣第一級毒品海洛因與綽號「 阿偉 」之 陳鴻昱 二次（所得為二千元）。⒉Ａ１於同年八月初某日起至同月十四、五日止，在行政院衛生署立南投醫院附近
，以每次五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因與綽號「宙仔」之吳協宙五次（所得為二千五百元）。
⒊Ａ１於同年八月十四日十時許，在南投縣南投市○○路○段○○○巷公有停車場
內，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因與王國慶一次。另於同年八月十六日十時許及同日十四時許，在前址，分別以四百元及九百元之價格，販賣第一級毒品海洛因與王國慶二次（總共三次，所得為二千三百元）。
嗣Ａ１為警於同年八月十六日十四時三十五分許，在南投縣南投市○○路○○○巷○號旁空地查獲，並當場於Ａ１所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內，扣得第一級毒品海洛因二十六包，於Ａ１身上扣得九千三百元（其中一千三百元係當日販賣予王國慶之所得）及其所有而供販賣毒品所用之行動電話一支（含ＳＩＭ卡，門號為0000000000），並於Ａ１之同意下，至其南投縣南投市○○路○○巷○號三樓租處搜索，再起出第一級毒品海洛因五包，合計共三十一包（合計淨重三點四一公克，包裝重共十六點○九公克）及與本案無關之注射針筒一支，該0000000000號手機之持機人為 楊商璊 非上訴人（見一審卷第五十五頁），其請求函查持機人是否為上訴人業已明確如上，本院應無再宣查之必要。
㈢緣張啟江（所涉共同販賣第一級毒品部分，業由臺灣南投地方法院判處有期徒刑
七年六月已確定在卷）向乙○○借款無力償還，乙○○亦提議由張啟江協助販賣第一級毒品，並約定每出售乙包價值一千元之海洛因，即可獲得四百元為代價，以抵償欠款，約定既成，張啟江即自九十二年八月二十三日起，由乙○○交付0000000000號行動電話為對外聯繫之工具，並對外販售第一級毒品海洛因與吳協宙等不特定人，共計販出海洛因毒品共八十包（所得八萬元），嗣於同年八月二十六日上午十一時三十五分許，吳協宙因施用毒品案件，為警在其上開住所查獲，並供出毒品來源，始得知上情，並於同年九月五日十時三十五分許，為警在南投市○○路○段○○○巷○○號前巷口查獲張啟江，當場扣得其所有供上開毒品交易聯絡所用之手機（內含ＳＩＭ卡一張）一支，及擬交付乙○○之販賣毒品所得現金一萬六千九百元及與上開犯行無關之注射針筒一支。
㈣張啟江為警查獲後，同日上午十時五十一分許，適乙○○以000000000
0號行動電話撥打張啟江持用0000000000號行動電話，並約定在南投市○○里○○街○○○號三玄宮後方之產業道路交易，警員據此情資於同日十二時十分，在上址，逮捕正欲交付海洛因毒品予張啟江並收取販毒所得之乙○○，並當場於乙○○所駕車輛內起出第一級毒品海洛因六十一包（合計淨重二八‧六九公克；包裝重二○‧五三公克）。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承持有右揭犯罪事實㈣所示扣案之第一級毒品海洛因，惟矢口否認有何販售第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案毒品係伊與張啟江所合買，僅供己施用，並非對外販售所用。另伊不認識Ａ１（即丙○○），Ａ１所述不實，張啟江於警訊、偵查中之供述，係為保護自己所為推諉之詞云云。
惟查：
㈠右揭犯罪事實㈠被告販賣第一級毒品予Ａ１部分，業據Ａ１（即丙○○）於警訊
、偵查中供述明確（見九十二年偵字第三六二六號卷第十三頁、九十二年偵字第三三九五號卷第一一一、一一二頁），徵之其後述因無力購買毒品，轉而與乙○○共同販賣毒品之情狀，足認其偵查中所述為真，其於原審法院審理時，證稱時間過久，不復記憶等語（見同院卷第八十頁），無非迴護被告之詞，不足採信。另其於偵查中雖供述最後一次購買之時間為九十二年八月中旬（見九十二年偵字第三三九五號卷第一一二頁），惟其既自九十二年七月底起協助乙○○轉賣毒品，並獲免費施用海洛因（見同上偵查卷第七十四頁反面警訊中之證述），上開供述顯然係因記憶遺忘所致，其購買時間應如事實欄所述，方屬正確，附此敘明。㈡右揭犯罪事實㈡所示被告乙○○如何替共犯Ａ１支付房屋租金，並提供第一級毒
品海洛因免費施用，Ａ１即以其交付名義人楊商瑛之0000000000號行動電話對外販賣第一級毒品與吳協宙、王國慶、陳鴻昱等人，業據共犯Ａ１於偵查中供證明確（見九十二年偵字第三二三六號卷第十四頁、第二十頁、第五十六頁、第七十八頁、八十九頁），核與證人陳鴻昱、吳協宙、王國慶分別於警訊、偵查及原審法院九十三年度訴字第二○九號Ａ１被訴販賣第一毒品案件審理時證述之情節相符（同上偵查卷第六十六頁、第四十三頁、第五十頁、第五十六頁、原審法院九十三年訴字第二○九號卷九十三年六月四日審理筆錄第八頁至第十頁），並有Ａ１所書寫內有「九十二.八.十六王國慶１５００欠２００公有停車場」之便條紙附卷可稽（見九十二年度偵字第三三九五號卷第七十八頁）。證人吳協宙雖於原審法院審理中翻異前詞，稱係為求交保警員要伊如此陳述，伊才為不實供述云云（見同院卷第九十頁、同院九十三年度訴字第二○九號卷第四頁），應係迴護之詞。此外，並有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽，及扣案之第一級毒品海洛因（詳後述）、及被告交付供Ａ１販賣第一級毒品所用之行動電話一支（含ＳＩＭ卡，門號為0000000000）、Ａ１被查獲當日販賣與王國慶所得現金一千三百元可資佐證。而扣案之白粉三十一包，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重三點四一公克、純質淨重○‧九○公克），有法務部調查九十二年九月十七日調科壹字第九七○○○二一○七號鑑定通知書在卷可稽（見九十二年偵字第三六二六號卷第一一二頁）。其請求本院函南投縣南投警察局南投分局查報祖祠路七十七巷四號三樓之房東為何許並傳喚作證及被告購買海洛因之前手云云，俱無必要。
㈢右揭犯罪事實㈢部分，業據同案共同被告張啟江於警訊、偵查中供認不諱（見九
十二年偵字第三三九五號卷第十五至十七頁、四十四、四十五頁、），核與吳協宙於原審法院審理時證述情節相符（同院卷第九十一頁）並有被告張啟江行動電話（門號：○九一七—四二三九三一號）通聯紀錄一份附卷可稽。此外，復有被告乙○○提供給被告張啟江交易聯絡所用之手機（內含ＳＩＭ卡一張）一支及張啟江為警查獲時擬交付予乙○○販賣所得一萬六千九百元扣案可資佐證。至張啟江嗣於原審法院審理時辯稱伊先前曾向乙○○借六、七千元，九十二年九月五日為警查獲之一萬六千九百元，係打工所得，部分將還給乙○○，才約乙○○碰面，警訊中供述與乙○○共同販賣海洛因，係因警察稱：如果不配合，不讓伊回家，才為不實之供述各等語（見九十二年偵字第三三九五號卷第一三七頁、同院卷第一三六頁至第一三八頁）。惟查，本件被告乙○○與張啟江共同販賣第一級毒品海洛因之查獲，係因被告張啟江於九十二年九月五日上午十時三十分許，在南投市○○路○段○○○巷○○號前為警查獲，同日十時五十一分許，乙○○以0000000000號行動電話撥打張啟江持用0000000000號行動電話，並約定在南投市○○里○○街○○○號三玄宮後方之產業道路交易，員警據此情資，前往逮捕乙○○，並於其車內扣得第一級毒品海洛因六十一包等情，業據被告張啟江於警訊供述甚明（見九十二年偵字第三三九五號卷第十六頁），並有現場照片九張附卷可稽（見九十二年偵字第三九九五號卷第三十一頁至三十五頁）及第一級毒品海洛因六十一包扣案可資佐證，足證張啟江警、偵訊所述與查獲時之客觀事證相吻合，應屬可信，其於原審法院所為證述，無非迴護被告乙○○之詞，不足採信。其請求查明九十二年八月二十三日張啟江所有0000000000號，與上訴人持有使用之0000－000000號行動電話之通聯紀錄內容如何，經查已逾上開紀錄保存之六個月期限，本院無法查悉，附此敘明。㈣另前揭犯罪事實㈣時、地所扣案之白粉六十一包，經送法務部調查局鑑驗確屬第
一級毒品海洛因（合計淨重二八‧六九公克；純質淨重七‧二九公克），有該局九十二年十月二十二日調科壹字第九七○○○二一二三號鑑驗通知書附卷可稽（見九十二年偵字第三三九五號卷第一一○頁）。又查被告為警查獲之際，身攜六十一包海洛因毒品，其中一包更重達十九點二公克，如此鉅量，顯係非僅供己施用，又按一般常理，施用毒品之人，為恐犯行為警查獲，均不願攜帶大量毒品於身上，是被告前開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。
㈤再者，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品海洛因益趨量微價高，
販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告否認販賣犯行，而證人Ａ１、王國慶、陳鴻昱等人之證述亦未敘及被告販入毒品之成本（衡情亦屬不知），致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與上開證人均非至親，被告乙○○除替Ａ１支付房屋租金外，仍須提供行動電話與Ａ１、張啟江使用，已投入相當成本，倘非供販賣營利賺取差價，乙○○豈有屢屢甘冒重典僅依購入價格由被告出售而毫無利得之可言？是其與Ａ１、張啟江共同販賣毒品，而有營利之意圖，殉無疑義。又被告販賣與Ａ１十五次，每次一千元計算，其販賣所得一萬五千元；被告乙○○與Ａ１、張啟江共同販賣海洛因所得：販賣陳鴻昱部分，以交易次數二次、每次一千元計算，其販賣所得為二千元；販賣吳協宙部分，以交易次數五次（以五次計算為最有利被告）、價格每次五百元計算，其販賣所得為二千五百元；販賣王國慶部分，其交易次數三次、價格各為一千元、九百元、四百元計算，其販賣所得為二千三百元，與張啟江共同販賣部分，據張啟江偵查中之供述共售出八十包，每包一千元，其販賣所得為八萬元，共計本件被告販賣第一級毒品海洛因所得為十萬一千八百元，應堪予認定。
㈥綜上調查結果，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法販賣。上訴人即被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告Ａ１、張啟江，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，方法相同，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，原判決予以論罪科刑，固非無見，上訴人仍執前詞矢口弗承犯罪為無理由，惟上訴人即被告販賣毒品之次數固多，但其數量及所得有限，其法定刑為死刑、無期徒刑，如科處低度之無期徒刑仍屬過重，有情輕法重之仍嫌，其犯罪之情狀可憫恕，依法減輕其刑，原審未及審酌容有未洽，原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷，審酌被告販賣毒品助長施用毒品成癮之惡習，戕害國人身心健康，並有危害社會安全之虞，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，扣案之第一級毒品第一級毒品海洛因六十一包（合計淨重二八‧六九公克；純質淨重七‧二九公克）、海洛因三十一包（合計淨重三點四一公克、純質淨重○‧九○公克）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。再按同條例第十九條第一項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地。從而，上開供包裝扣案第一級毒品海洛因所用之包裝袋三十一個、六十一個，供販賣毒品聯絡交易所用之行動電話三支（含ＳＩＭ卡，門號為0000000000、0000000000、0000000000號）及未扣案之行動電話一支（門號為0000000000號）、販賣第一級毒品所得十萬一千八百元，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，且販賣所得部分，除扣案可確定係Ａ１被查獲當日販賣予王國慶所得一千三百元及被告張啟江為警查獲時之金一萬六千九百元部分無不能沒收之情形外，其餘販賣所得如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；另未扣案之行動電話（門號為0000000000號）一支，如不能沒收時，追徵其價額。至Ａ１（即丙○○）為警查獲時其餘扣案現金八千元（已扣除販毒所得一千三百元）及注射針筒一支、張啟江為警查獲時查扣之注射針筒一支，均乏確切證據顯示與本件販賣毒品犯行有何直接關聯，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴人起訴意旨另以：被告乙○○另於九十二年六月底某日，在南投縣南投市○
○路九九海釣場旁空地，並以每包五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因乙包與吳協宙。同年七月中旬，在南投市○○路星期日夜市空地及南投市○○路全家樂ＫＴＶ停車場等處，前後二次，每次以每包一千元之代價出售十包第一級毒品海洛因，共出售二十小包海洛因與陳鴻昱。另並與共犯Ａ１連續販賣第一級毒品海洛因與綽號「 阿武 」一千元、「 阿嘉 」二千元、「 阿信 」二千元、「 阿宗 」一千元、「 阿水 」一千元，因認被告另涉有連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡公訴人認定被告涉有前揭犯行，無非以證人吳協宙、陳鴻昱於警訊、偵查中之供
述及Ａ１於警詢中坦承有販賣毒品與綽號「阿武」一千元、「阿嘉」二千元、「阿信」二千元、「阿宗」一千元、「阿水」一千元、「阿偉」一千元等人，及被告所書寫之便條紙為其論據（見九十二年偵字第三三九五號卷第六十四頁、六十九頁反面、第七十頁、見九十二年偵字第三六六八號卷第七十頁、九十二年偵字第三三九五號卷第一四六頁、第一四七頁）。訊之被告乙○○則堅決否認有此部分犯行。查證人吳協宙雖於警訊中證述曾向被告乙○○購買毒品，惟於偵查中已否認前情（見九十二年偵字第三三九五號卷第一四五頁）；證人吳協宙、陳鴻昱更於原審法院審理時改稱：當初是為求交保而為上開供述，伊根本不認識乙○○，不曾向乙○○購買等語（見同院卷第九十頁、第九十五頁）其供述前後歧異，且無事實足證渠等於警、偵訊所述為真，自不得以其有瑕疵之供述，資為被告乙○○不利之依據。
㈢又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判
決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且同法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見最高法院九十二年度台上字第一二八號判例）。是起訴意旨雖認被告乙○○與Ａ１尚有共同販賣毒品安非他命與綽號「阿武」、「阿嘉」、「阿信」、「阿宗」、「阿水」、「阿偉」等人之事實，惟除Ａ１於警詢時之自白外，公訴人並未提出其他證據，自難說服本院就此部分形成有罪認定之心證，是被告此部分被訴之犯行要屬犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官劉連星法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十三年十二月九日
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