裁判字號：臺灣彰化地方法院101年再小上字第1號民事判決
裁判日期：民國101年09月14日
裁判案由：再審之訴
臺灣彰化地方法院民事判決101年度再小上字第1號上訴人即再審原告 張鴻音 訴訟代理人 張義忠 被上訴人即再審被告 張鴻寶
張鴻訓 孫張 含笑上列當事人間聲請依督促程序發支付命令事件，上訴人對於中華民國101年3月16日本院彰化簡易庭所為101年度彰再小字第1號第一審簡易民事再審判決不服提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴意旨略以：㈠上訴人頃聞被上訴人聲請支付命令，聲請閱卷始發現本院99
年度司促字第13353號支付命令（下稱系爭支付命令）已經寄存送達上訴人戶籍地之警察機關而告確定。惟上訴人之戶籍地址雖為彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號，然上訴人未居住該址已久，早已遷居至彰化縣○○鄉○○村○○路○○號，詎系爭支付命令竟以該戶籍地址為送達，顯屬錯誤。此由彰化縣警察局田中分局回函報告稱上訴人居住在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之時間較多等語，亦可得知。又系爭支付命令送達證書上雖勾記寄存送達，並載有「..並製作送達通知2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」等字樣，然上訴人在上開送達地址，卻從未見門首或信箱有任何黏貼之送達文書，上訴人純於閱卷後始知悉有系爭支付命令。再被上訴人聲請支付命令狀中，亦載有彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之送達地址，本院即已知悉上訴人有上開住、居二處地址，為何不對上開二處地址均為送達，僅對上訴人早已不居住之戶籍地址為送達，致使上訴人無法收受送達之系爭支付命令，顯有失職，故系爭支付命令之送達難謂合法，且有判決適用法規顯有錯誤之情，自得依民事訴訟法第521條、第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴。
㈡系爭支付命令聲請狀關於被上訴人張鴻訓、孫張含笑之簽名
及蓋章，均為被上訴人張鴻寶所偽造，是系爭支付命令之聲請應不合法，本院應駁回系爭支付命令之聲請。又上訴人係於民國101年1月4日聲請閱卷，始發現系爭支付命令業經寄存送達而告確定，當時卷內並無上訴人須依民事訴訟法第500條第1項規定30日不變期間內提起再審之訴始為合法之附帶說明。再上訴人為一般老百姓，實難期待一般老百姓在未經曉諭教示下，能正確認識用法，原審以上訴人未於30日內提起本件再審之訴為由，駁回再審上訴人之訴，實不公平等語，爰依法提起上訴。
二、被上訴人則以：上訴人之戶籍地址確為彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號，此有附卷戶籍謄本可參，系爭支付命令以上訴人之戶籍地址為送達地址，乃屬於法有據之合法行為。又上訴人現居彰化縣○○鄉○○村○○路○○號，乃係因其涉有多案，為讓法院無法送達，故意所為之到處遷居行為，如臺灣板橋地方法院檢察署101年度他字第991號背信案件，明明有合法傳票送達於該案被告即上訴人，其卻仍無故不到庭應訊。再上訴人辯稱系爭支付命令聲請狀，被上訴人張鴻訓、孫張含笑之簽名及蓋章，均為被上訴人張鴻寶所偽造乙事，並非事實，被上訴人張鴻寶係經被上訴人張鴻訓、孫張含笑同意，始為渠等之合法代理人等語資為抗辯。
三、本院司法事務官於99年9月14日，以99年度司促字第13353號核發支付命令，命上訴人應向被上訴人三人給付新臺幣（下同）10萬元及自99年9月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並賠償督促程序費用500元。嗣上訴人就本院99年度司促字第13353號支付命令提起再審之訴，原審以上訴人主張之再審事由顯無理由，判決駁回再審之訴，上訴人不服提起本件上訴。
四、本院得心證之理由：㈠按對於確定支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審
之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴，民事訴訟法第521條第2項固定有明文。惟民事再審之訴，為訴訟法上形成之訴，係以另訴訟程序，請求法院以判決直接消滅確定終局判決之效力，必須主張原確定裁判具有民事訴訟法第496條或第497條之情形，始得提起。職是，對尚未確定之裁判，自不得提起再審之訴。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年臺抗字第481號判例參照）。又按依民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項規定，應對應受送達人住居所先行送達或同時為送達，須俟均不能送達後，始得依同法第138條規定為寄存送達（參照最高法院98年臺抗字第858號判決）。
㈡查上訴人於51年3月18日遷入彰化縣○○鄉○○村○○路○段
○○巷○○弄○○號，有上訴人全戶戶籍資料附卷可參。又經本院依職權調閱本院99年度司促字第13353號全卷，觀諸被上訴人民事支付命令聲請狀，其上明確記載上訴人籍設彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號，現居彰化縣○○鄉○○路○○號。再經本院依職權調閱臺灣高等法院檢察署93年度上聲議字第4407號93年12月10日處分書、100年度上聲議字第1446號100年2月22日處分書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第12770號93年8月12日不起訴處分書、99年度偵字第28209號99年10月25日不起訴處分書，發現臺灣高等法院檢察署93年度上聲議字第4407號處分書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第12770號不起訴處分書記載上訴人之住所為彰化縣○○鄉○○路○○號；臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第1446號處分書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度偵字第28209號不起訴處分書記載上訴人之住所為彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號住所，居所為彰化縣○○鄉○○路○○號，且參以卷附彰化縣警察局田中分局二水分駐所警員100年12月16日報告亦記載：「…前往訪查張鴻音住○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號，張鴻音確實有居住該址，但居住○○鄉○○村○○路○○號的時間比較多〈兩邊都有居住〉」等語（見99年度司促字第13353號全卷），顯見上訴人99年9月14日核發系爭支付命令前，其住所為彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號住所，居所為彰化縣○○鄉○○路○○號甚明。
㈢經核閱本院99年度司促字第13353號全卷，被上訴人民事支
付命令聲請狀已明確表示上訴人住所在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號，居所在彰化縣○○鄉○○路○○號，然本院司法事務官僅將系爭支付命令送達上開戶籍地址，並以寄存送達方式為之，且上訴人並未前往轄區派出所領取系爭支付命令，有民事支付命令聲請狀、本院送達證書、彰化縣警察局田中分局二水派出所警員報告、具領寄存送達文書紀錄表等件附於該卷可按。惟揆諸前揭最高法院實務見解，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，是本件原應對上訴人之住居所均為送達，須俟均不能送達後，始得依同法第138條規定為寄存送達。準此，本院司法事務官未就上訴人之居所彰化縣○○鄉○○路○○號為送達，即逕以寄存方法將系爭支付命令送達於上訴人之住所彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號，上訴人復未實際領取該訴訟文書，尚難已生送達之效力。
五、又按諸民事訴訟法第521條第2項規定，對於確定之支付命令，始得提起再審之訴，倘未確定者，自不得對之提起再審之訴。再按發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其支付命令失其效力，同法第515條第1項亦有規定。本件系爭支付命令既未經合法送達，業如前述，且迄今已逾3個月未能送達於上訴人，揆諸前揭規定，應認系爭支付命令業已失效而未確定，上訴人就已失效而未確定之系爭支付命令，提起再審之訴，自為不合法，應予裁定駁回。綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論為正當，尚無不合，上訴人上訴指摘原判決，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘陳述及證據對本判決判斷基礎不生影響，爰不另一一論述。
七、另按98年1月21日增訂之民事訴訟法第515條第2項規定「前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴；其於通知送達前起訴者，亦同」，係為兼顧債權人權益之保障與債務人時效利益，於支付命令失其效力而法院誤發確定證明書之情形，另規定自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，如債權人於法院通知送達前或於通知送達後20日內之不變期間起訴，視為聲請支付命令時已起訴。末按債務人如對司法事務官所發之支付命令提出異議並聲請撤銷已核發之支付命令確定證明書者，因支付命令已否因其異議逾期而確定，繫乎該支付命令有無於3個月內合法送達債務人？債務人有無於支付命令合法送達後20日內提出異議？且與支付命令已否確定或具與確定判決同一效力所關頗切，故依法官與司法事務官權限分際之立法意旨，自亦應由法官審查支付命令確定與否後決定是否撤銷確定證明書，殊非司法事務官所得逕以裁定處分撤銷之（最高法院100年臺抗字第604號裁判意旨參照）。是上訴人如認本院司法事務官誤發支付命令確定證明書，自得依上開規定聲請撤銷之，並由本院法官審查支付命令確定與否後，決定是否撤銷確定證明書，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第436條之32第1項、第2項、第4項、第449條第2項、第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月14日
民事第一庭審判長法官康弼周
法官詹秀錦法官黃楹榆以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國101年9月14日
書記官彭月美