裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年家上字第75號民事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度家上字第75號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國98年8月31日臺灣高雄地方法院97年度婚字第151號第一審判決提起上訴，本院於99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於准被上訴人與上訴人離婚部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人在原審提起本訴請求離婚，上訴人則在原審反訴請求離婚，原審就本訴及反訴同時判決，即「准被上訴人與上訴人離婚」、「准上訴人與被上訴人離婚」，而為一個全部判決，上訴人對本訴准離婚部分聲明不服上訴（被上訴人未提起附帶上訴），即遮斷反訴離婚部分之確定，依上訴不可分原則，原審反訴離婚部分亦移行第二審，惟依民事訴訟法第445條第1項規定，言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之。則未聲明不服之部分，即不成為審判之對象（參照駱永家著民事法研究Ⅱ離婚之本反訴與判決之個數）。是本件關於離婚部分，本院僅就上訴人聲明不服部分即被上訴人在原審本訴請求離婚部分而為審判，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國91年1月9日結婚，婚後共同居住在高雄縣鳳山市○○路○○○巷12之3號4樓（下稱系爭住處），嗣於93年間分居。詎上訴人於95年間竟以被上訴人業已精神耗弱為由，聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）對被上訴人為禁治產之宣告，嗣經高雄地院於96年1月26日以95年度禁字第374號民事裁定駁回上訴人之聲請；上訴人不服，提起抗告，再由高雄地院於96年7月13日以96年度家抗字第14號民事裁定駁回抗告；上訴人不服，提起再抗告，復經高雄地院於96年10月2日以96年度家抗字第14號民事裁定駁回再抗告確定；其後，上訴人於96年間，再度聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之宣告，復經高雄地院於97年
1月8日以96年度禁字第333號民事裁定駁回上訴人之聲請，上訴人之行為，業已嚴重破壞夫妻相互間之信賴與感情，有違夫妻互信之道；且兩造於93年分居之後，已數年未見面，兩造間顯有難以維持婚姻之重大事由，且可歸責於上訴人等情，爰依民法第1052條第2項之規定，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決。（原審判決准被上訴人與上訴人離婚，上訴人不服聲明上訴）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人主觀上認為被上訴人確有宣告禁治產之原因，為保護被上訴人，始聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之宣告，並非侮辱被上訴人之人格。又上訴人乃因高雄地院95年度禁字第374號民事裁定，未經鑑定人鑑定，即駁回上訴人之聲請，始再度提出聲請，並非惡意危害婚姻關係，被上訴人以此為由，訴請離婚，顯無理由。再兩造間雖有難以維持婚姻之重大事由，惟其責任應在被上訴人等語，資為抗辯，上訴聲明：㈠原判決准被上訴人與上訴人離婚部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人於原審並提起反訴主張：兩造於91年1月9日結婚，婚後共同居住於系爭住處，被上訴人於91、92年間，曾在系爭住處，多次毆打上訴人，對上訴人為不堪同居之虐待，爰依民法第1052條第1項第3款規定，訴請准上訴人與被上訴人離婚。
再被上訴人有重大不治之精神病，併依民法第1052條第1項第8款規定，訴請准上訴人與被上訴人離婚。又被上訴人及其母 李陳暖 於婚前即不斷花用上訴人之金錢，致使上訴人精神錯亂；被上訴人於婚後復有賭博惡習，且未負擔家庭生活費用；且被上訴人不能人道，兩造之間並無夫妻之實；兩造於93年分居之後，上訴人曾前往被上訴人住處2、3次，其後，雙方即無聯絡，兩造間顯有難以維持婚姻之重大事由存在，併依民法第1052條第2項規定，訴請准上訴人與被上訴人離婚，請求擇一而為被上訴人勝訴之判決。又兩造間之婚姻無法維持，顯可歸責於被上訴人，併請依民法第1056條第
2項之規定，請求被上訴人賠償非財產上之損害賠償100萬元等情，求為判決：㈠准上訴人與被上訴人離婚，㈡被上訴人應給付上訴人100萬元及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審反訴請求離婚部分，經原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人並未提起附帶上訴，依前說明，上訴人請求離婚部分即不成為審判之對象，故不論述）。上訴人對原審反訴部分上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人
100萬元及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於91年1月9日結婚，兩造於婚後，曾共同居住於系爭住處，於93年分居。
㈡上訴人於95年11月29日聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之
宣告，經高雄地院於96年1月26日以95年度禁字第374號民事裁定駁回上訴人之聲請；上訴人不服，提起抗告，再由高雄地院於96年7月13日以96年度家抗字第14號民事裁定駁回抗告；嗣上訴人不服，提起再抗告，復經高雄地院於96年10月2日以96年度家抗字第14號民事裁定駁回再抗告。㈢上訴人於96年11月19日再度聲請高雄地院對被上訴人為禁治
產之宣告，經高雄地院於97年1月8日以96年度禁字第333號民事裁定駁回上訴人之聲請；上訴人不服，提起抗告，因抗告不合法，由高雄地院於97年3月6日以96年禁字第333號民事裁定，駁回抗告。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定請求與上訴人離婚，是否有理？㈡上訴人依民法第1056條第2項之規定，請求被上訴人給付100萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，是否有理？茲分述如下：
㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定請求與上訴人離婚，是
否有理？⒈按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者
，夫妻一方得請求離婚；但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀之民法第1052條第2項之規定自明。
又所謂有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院95年度臺上字第2524號判決意旨參照）。次按，婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2項規定之立法本旨（最高法院95年度第5次民事庭會議決議參照）。
⒉次按，禁治產制度，旨在維護公益及應受禁治產宣告本人之
利益，配偶之一方如認他方心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務，本應聲請法院對於他方為禁治產之宣告，以維護公益及其配偶即應受禁治產宣告本人之利益，此參之民法修正前第14條規定配偶為禁治產宣告之聲請權人，民法修正前第1110條並規定配偶為禁治產人第一順序之監護人，亦可明瞭。本件被上訴人主張上訴人於95年間以被上訴人業已精神耗弱為由，聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之宣告，嗣經高雄地院於96年1月26日以95年度禁字第374號民事裁定駁回上訴人之聲請；上訴人不服，提起抗告，再由高雄地院於96年7月13日以96年度家抗字第14號民事裁定駁回抗告；上訴人不服，提起再抗告，復經高雄地院於96年10月2日以96年度家抗字第14號民事裁定駁回再抗告確定；其後，上訴人於96年間，再度聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之宣告，復經高雄地院於97年1月8日以96年度禁字第333號民事裁定駁回上訴人之聲請之事實，為兩造所不爭執，經觀諸上訴人於95年間以被上訴人業已精神耗弱為由，聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之宣告時，上訴人已提出高雄長庚醫院91年7月1日出具之被上訴人勞工保險殘廢診斷書記載：傷病名稱為「妄想型精神分裂症」；治療經過「自民國85年8月14日起在本科門診就醫住院治療以及在日間留院接受精神復健至今，其自我照顧能力與職業及社交功能退化，終身只能從事輕便工作（該病患於91年5月29日由日間留院出院並持續回門診規則治療及服藥）」等詞（高雄地院95年度禁字第
374號卷5頁），雖經高雄地院以被上訴人顯無心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務之情形，而駁回上訴人之聲請，惟揆之前揭說明，究難認上訴人並非為維護公益及被上訴人之利益而為禁治產之聲請。足見上訴人所辯其主觀上認為被上訴人確有宣告禁治產之原因，為保護被上訴人，始聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之宣告，並非侮辱被上訴人之人格。又上訴人乃因高雄地院95年度禁字第374號民事裁定，未經鑑定人鑑定，即駁回上訴人之聲請，始再度提出聲請，並非惡意危害婚姻關係等語，應堪採信。是以，被上訴人以上訴人聲請高雄地院對被上訴人為禁治產之宣告為由，主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在，訴請離婚，自無可採。
⒊再被上訴人主張兩造於93年分居之後，已數年未見面之事實
，核與上訴人於原審陳稱：兩造於93年年初分開，分開以後，僅前往被上訴人住處2、3次，其後，即無聯絡等語（原審卷㈡175頁）大致相符，被上訴人上開部分之主張，應堪信為實在。按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應互相尊重以增進情感之和諧。本件兩造於93年分居，足見兩造自93年分居時起，兩造間之婚姻已現危機，兩造如有心維護婚姻之幸福和諧，本應各自誠心反省、理性溝通，探求其原因，進而謀求解決之道，共同為挽回婚姻而努力，然兩造不此之圖，於分居之後，數年僅2、3次見面，放任婚姻破綻之擴大，而兩造並互相提起本反訴之離婚訴訟，互相請求離婚，足見兩造均無心維護婚姻之幸福和諧，兩造間互愛、互敬、互諒之珍貴情操與彼此扶持、患難與共之感情業已蕩然無存，顯然難期兩造能相互協力繼續維持圓滿、安全及幸福之婚姻生活，兩造婚姻所生之破綻應無回復希望，任何夫妻處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意願，堪認兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在。又該重大事由之存在乃因兩造均無心維護婚姻之幸福和諧，均不願為維護婚姻之幸福和諧而努力，兩造對該重大事由之存在，均有責任。
⒋上訴人雖辯稱被上訴人及其母李陳暖於婚前不斷花用上訴人
之金錢，致使上訴人精神錯亂之事實，縱或屬實，因上訴人於結婚之前，已知上開事實之存在，然上訴人猶願與被上訴人結婚，可見上開事實之存在，並未影響上訴人與被上訴人結婚，與被上訴人共同經營婚姻生活之意願，自難歸責被上訴人。上訴人又辯稱被上訴人婚後有賭博惡習之事實，雖據其提出記載「男：不要緊張，我現在都沒有賭博」、「因為他有一次說我賭博花錢，他說花完了就沒有了」等語之錄音譯文1份（原審卷卷㈡151、153頁）。惟查，觀之上開錄音譯文之內容，至多僅能證明被上訴人曾有賭博之行為，至於被上訴人是否已有賭博之習慣，甚至已成惡習，尚無從據以論斷，況被上訴人於上訴人錄音時，並陳稱：「我現在都沒有賭博」等語（原審卷㈡151頁），強調其已無賭博之行為，自難據以認定被上訴人婚後有賭博惡習之事實。再證人 曹士戌 亦證稱：並未親眼見到被上訴人賭博，不清楚被上訴人從事何種類型之賭博，有無積欠賭債等語（原審卷㈡177、178頁），並未證述親聞親見被上訴人有何賭博之習慣，甚至已成惡習之事實，亦不能據為不利被上訴人之認定。此外，上訴人復未提出其他證據以實其說，上訴人此部分所辯，自不足採。上訴人又謂被上訴人婚後，並未負擔家庭生活費用之事實，縱或屬實，惟按，夫妻一方因無謀生能力或謀職不利，不能負擔家庭生活費用者，所在多有；夫妻如何共同面對前開情形，適足以彰顯夫妻間互愛、互敬、互諒之珍貴情操，與彼此扶持、患難與共之感情，原不能以夫妻之一方無謀生能力或謀職不利，不能負擔家庭生活費用，即認任何夫妻處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意願，而有難以維持婚姻之重大事由存在；況且，上訴人於原審亦陳稱：結婚時，被上訴人並無工作，亦無工作能力，並未預期被上訴人結婚之後，會外出工作等語（原審卷㈡174頁），可見上訴人於結婚之時，已知依被上訴人之健康狀況，婚後有不能負擔家庭生活費用之可能，然上訴人猶願與被上訴人結婚，與被上訴人共同經營婚姻生活，自難認被上訴人婚後，並未負擔家庭生活費用，而認有可歸責之事由。上訴人另又辯稱被上訴人不能人道，兩造間並無夫妻之實，雖據其提出載有「女：你也不要講了喔！你看你都沒有跟我行房事，做性關係」、「男：我會怕呀!」等語之錄音譯文1份（原審卷㈡
156頁），及引用被上訴人於高雄地院95年度禁字第374號、96年度家抗字第14號禁治產事件審理時陳述之內容為證，惟為被上訴人所否認，經觀諸被上訴人所提出上開錄音譯文之內容，充其量僅能證明上訴人於錄音當時，向被上訴人反應被上訴人並未與之性交，被上訴人則向上訴人陳稱因其害怕所致之事實，並不能證明被上訴人確已不能人道。其次，遍觀高雄地院95年度禁字第374號訊問筆錄、96年度家抗字第14號禁治產事件筆錄，僅見上訴人曾於95年度禁字第374號禁治產事件中陳稱：「…我與被上訴人一直都是有名無實……」等語（高雄地院95年度禁字第374號卷22頁），而未見被上訴人曾經陳述自己有何不能人道之情形，亦不能據為有利上訴人之認定。此外，上訴人復未能提出其他證據以實其說，上訴人所辯被上訴人不能人道，兩造並無夫妻之實之事實，可歸責被上訴人亦無可採。上訴人又稱被上訴人有招妓云云，為被上訴人否認，上訴人又不能舉證以實其說，自亦不足執此而認婚姻破裂為可歸責於被上訴人。
⒌惟審酌兩造間有難以維持婚姻之重大事由，乃肇因於被上訴
人毆打上訴人及不愛上訴人而離開共同住處，業經被上訴人陳稱明確（原審㈠卷第169頁），並參酌上訴人陳稱：「這
一、兩年來我試著去關心被上訴人的狀況，但是他的家人一直在阻擋我，91年結婚後，我與被上訴人一直都是有名無實，我也與我婆婆談過協議離婚兩、三次，但是我婆婆都不允許，我也沒有進過被上訴人的家門」等詞（高雄地院95年度禁字第374號卷22頁），及兩造自93年分居之後，數年僅2、3次見面，放任婚姻破綻之擴大，不謀求解決之道，共同為挽回婚姻而努力等情，本院認被上訴人之過失程度較上訴人為重，依上開法條規定及最高法院判決意旨之說明，被上訴人不得向過失責任較輕之上訴人請求離婚。從而，被上訴人依民法第1052條第2項請求判決離婚，尚屬無據，不應准許。
㈡上訴人依民法第1056條第2項之規定，請求被上訴人給付
100萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，是否有理？⒈按，「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失
之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。」民法第1065條第1項、第2項定有明文。依此規定可知，必須請求離婚之一方無過失時，始得向他方請求非財產上之損害，故請求離婚之一方如亦有過失，自不得向他方請求非財產上之損害。
⒉查，上訴人主張被上訴人於91、92年間，曾在系爭住處，多
次毆打上訴人，對上訴人為不堪同居之虐待之事實。經查，被上訴人陳稱：……並不記得毆打上訴人幾次，惟次數並不頻繁等語（原審卷㈠169頁），僅能證明被上訴人曾經毆打上訴人之事實，尚難據以認定被上訴人對於上訴人已為逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全之虐待；此外，上訴人復未能舉出其他證據以實其說，上訴人主張被上訴人對其為不堪同居之虐待之事實，自難採憑。次查，上訴人主張被上訴人有重大不治之精神病之事實，業據其援引高雄地院95年度禁字第374號、96年度家抗字第14號民事裁定。然查，細繹高雄地院95年度禁字第374號、96年度家抗字第14號民事裁定之內容，可知高雄地院95年度禁字第
374號民事裁定，乃認被上訴人顯無心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務之情形，高雄地院96年度家抗字第14號民事裁定，則認高雄地院95年度禁字第374號民事裁定認事用法均無違誤，均不能據以認定被上訴人患有重大不治之精神病之事實；再觀之卷附高雄長庚醫院檢送之被上訴人病歷（原審卷㈡98至136頁），充其量僅能證明被上訴人患有精神病，上訴人主張被上訴人有重大不治之精神病之事實，自難採信。以上並經原審駁回上訴人依民法第1052條第1項第3款及同條項第8款之事由請求離婚在案。上訴人執此離婚事由，請求被上訴人給付100萬元及其利息，自屬不應准許。
⒊本件被上訴人依民法第1052條第2項請求離婚，不應准許；
上訴人依民法第1052條第2項請求離婚，為有理由，應予准許。惟因上訴人對於本件離婚之原因，亦有過失，自不得依民法第1056條第2項之規定，請求被上訴人賠償非財產之損害。從而，上訴人請求被上訴人賠償非財產上之損害100萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，為無理由，不應准許。原審准被上訴人請求離婚，尚有未合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至上訴人在原審提起反訴，依民法第1056條第2項規定，請求被上訴人給付非財產上損害100萬元及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為無理由，不應准許，原審此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、判決如主文。
中華民國99年4月14日
家事法庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年4月14日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。