裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年抗字第574號民事裁定
裁判日期：民國102年11月22日
裁判案由：撤銷假處分
臺灣高等法院臺中分院民事裁定102年度抗字第574號抗告人 許瀞文 即 許宇馨 相對人 林美瑋 送達代收人 余佳玲 抗告人因與相對人林美瑋間撤銷假處分事件，對於中華民國102年9月27日臺灣臺中地方法院102年度裁全聲字第77號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人即債權人前曾本於原法院民國（下同）100年度裁全字第141號假處分裁定，供擔保後，對相對人即債務人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號、應有部分10,000分之461之土地，及其上同段0000建號、門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號之建物，進行原法院100年度司執全字第1224號假處分執行程序。惟因抗告人就前揭假處分所述情事與事實有所出入，且依兩造臺中市○○區0000000000000000號調解內容第3點，抗告人應善盡撤回假處分執行之義務，詎仍置之不理。故相對人聲請原法院命抗告人於一定期限內迅為起訴，原法院以102年1月28日102年度裁全聲字第5號裁定，命抗告人應於10日內就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴。乃抗告人於原法院102年度訴字第561號民事案件中，履未到庭，遲延訴訟，終於102年9月5日之言詞辯論庭再度因受合法通知而未到庭，經承審法官宣示視為撤回起訴，報結該案。從而，本件應回歸抗告人自始即未遵期於一定期間內起訴，相對人依民事訴訟法第529條第1、2項及第533條規定，請求准為撤銷上開假處分裁定，以維權益。
二、抗告人於本院抗告意旨略以：抗告人前於提出假處分聲請時，即起訴請求相對人履行契約，原裁定誤以該事件業經原法院視為撤回，與不於期間起訴之效果相同，實則有別。依民事訴訟法第529條第4項規定之文義，應以債權人之不作為始可認定，抗告人既有前揭起訴事實，自不適用該法文。抗告人雖因工作、交通之耽誤，致未準時到庭，遭原法院視同撤回起訴，然非不得再行起訴請求，且抗告人已再行起訴請求相對人履行契約。本件如准許相對人撤銷假處分之聲請，將令抗告人日後有不能強制執行或甚難執行之虞，是於相對人依約履行前，有續行假處分之必要。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定。
三、按民事訴訟法第529條第1項規定「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。」，此之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院65年台抗字第44號判例意旨參照）。又假處分，依同法第533條準用第529條規定，亦同（最高法院82年度台抗字第564號裁判意旨參照）。次按，債權人如不於命假處分之法院依同法第533條準用同法第529條第1項所定之期間內起訴，而遲至該法院依第529條第2項為撤銷假處分之裁定後始行起訴者，該撤銷假處分裁定之效力，初不因其事後起訴而受影響（最高法院89年度台抗字第244號裁判意旨參照）。
四、經查：
（一）抗告人係於100年10月6日聲請本件假處分，並於100年10月20日獲原法院以100年度裁全字第141號裁定准許。嗣抗告人以100年10月25日100年度存字第2307號提存事件，為相對人提供新臺幣9萬元之擔保金，而得於100年10月26日聲請對相對人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號、應有部分10,000分之461之土地，及其上同段0000建號、門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號之建物，予以假處分，且經原法院以100年度司執全字第1224號受理在案。後相對人以抗告人主張之假處分情事與事實相悖，於102年1月
22日聲請命抗告人限期起訴，抗告人即依原法院102年1月28日102年度裁全聲字第5號裁定，就其所欲請求保全執行之標的，於102年2月19日向原法院具狀起訴，經原法院以102年度訴字第561號履行契約事件受理在案。惟抗告人起訴後，於前揭履行契約事件審理中，經合法通知而無正當理由未於102年8月8日言詞辯論期日到庭，相對人訴訟代理人拒絕辯論，經承審法官宣示視為合意停止訴訟程序；抗告人再於102年9月5日之言詞辯論庭經合法通知而無正當理由未到庭，相對人訴訟代理人拒絕辯論，承審法官即依民事訴訟法第191條第2項規定，宣示視為撤回起訴等情，有上揭期日之言詞辯論筆錄、原法院102年9月9日中院 東民厥 102訴561字第93445號函、送達證書等影本附原審卷可考。故抗告人2次遲誤本案訴訟之言詞辯論期日，致其訴視為撤回，應視同未為起訴（臺灣高等法院81年4月16日廳民一字第345號暨司法院民事廳研究意見參照）。原法院於102年9月27日以102年度裁全聲字第77號裁定撤銷前揭100年度裁全字第141號假處分裁定，依法並無不合。抗告人嗣於102年10月11日再行提起本案訴訟，已在原法院撤銷假處分之裁定之後，揆諸前開說明，原撤銷假處分裁定之效力，自不因抗告人事後起訴而受影響。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年11月22日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官呂安茹中華民國102年11月22日