裁判字號：最高行政法院99年判字第1161號判決
裁判日期：民國99年11月11日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
99年度判字第1161號上訴人財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 被上訴人承鋒國際有限公司代表人 白俊堂 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年3月5日臺北高等行政法院97年度訴字第2075號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、被上訴人於民國91年5月至10月間虛報出口貨物金額及冒退營業稅，經上訴人以銷售貨物未依規定開立統一發票，漏報銷售額新臺幣（下同）119,486,293元，以94年4月14日編號Ａ1Z00000000000號處分書（下稱前原處分）補徵營業稅5,974,315元，並處以罰鍰59,743,100元（計至百元）。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審96年度訴字第1161號裁定以其訴願逾期予以駁回確定。嗣被上訴人以發生新事實或發現新證據為由，依行政程序法第128條第1項第2款規定向上訴人申請重新進行行政程序並撤銷原處分，遭上訴人以97年2月25日財北國稅審三字第0970207748號（下稱系爭處分）函復否准。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及系爭處分均撤銷。
二、被上訴人起訴主張：系爭處分以被上訴人公司涉嫌於91年5月至91年10月間虛報出口貨物及冒退營業稅為前提，當時名義上擔任被上訴人公司之負責人為 林英惠 ，林英惠之行為即應做為認定被上訴人公司是否有實施相關違規行為之事實認定基礎，而嗣臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）檢察官95年度偵字第13876號不起訴處分書（下稱95年度不起訴處分書），可知林英惠並無實施假出口、真退稅之行為，即表示上訴人所認定被上訴人公司涉嫌違反營業稅法相關規定之事實，有所誤解，被上訴人公司執此95年度不起訴處分書認作新事實、新證據，向上訴人申請撤銷系爭處分，自屬有據。另被上訴人公司當時實際之負責人 孫輝明 另案偵辦之結果亦為不起訴處分，有臺北地檢檢察官96年度偵字第18123號不起訴處分書（下稱96年度不起訴處分書）可證，亦可印證被上訴人公司並無實施違法犯行，本案不僅有新事實、新證據存在而有撤銷原處分之事由，亦有該當行政程序法第128條第1項第l款所稱具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人變更之事實狀態產生，上訴人率謂不符行政程序法第128條第1項第2款之要件，未曾給予被上訴人陳述意見之機會，已違反依法行政原則。
行政程序法第128條第1項第2款規定，其中「發生新事實」文義顯然係指「後來才發生」之意，上訴人明知96年度不起訴處分書之「新事實」，係於罰鍰處分確定後「始發生」之事實，應已符合行政程序法第128條第1項第2款所定要件，卻竟仍曲解法條文義而率為駁回被上訴人請求重新進行之申請，系爭處分顯有不當，有違課稅公平原則、公益原則及比例原則等語，求為判決撤銷系爭處分、前原處分及訴願決定。
三、上訴人則以：所謂「新事實或新證據」，係指於作成行政處分時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。95年度不起訴處分書未就被上訴人虛報出口貨物金額及冒退營業稅之部分予以審認，自難援引據為被上訴人有利之認定，故被上訴人持該不起訴處分書主張有行政程序法第128條第1項第2款規定之適用，顯屬誤解。另被上訴人陳報之96年度不起訴處分書並非上訴人作成行政處分之時業已存在，難認係「新事實或新證據」，被上訴人請求上訴人重新進行行政程序，尚有未洽。況上訴人曾就被上訴人該10筆出口貨物之收款情形查得資金交易異常，難認被上訴人確有銷售該10筆出口貨物予國外客戶，詳如上訴人93年12月22日查緝案件稽查報告書。故前揭不起訴處分書之內容，難認係屬上訴人「作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據，且如經斟酌亦難受較有利益之處分」情事，被上訴人請求上訴人重新進行行政程序於法不合等語，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審撤銷訴願決定及系爭處分，係以：被上訴人所舉95年度不起訴處分書並未涉及前原處分違章事實行為實體部分之調查，不足為本件所謂新事實或新證據之參據。惟林英惠之配偶 孫明輝 始為實際負責人部分，經臺北地檢檢察官就其涉嫌「假出口，真退稅」案情部分予以實體偵查結果（96年度不起訴處分書），發現上訴人在該案所移送之證據「財政部高雄關稅局稽核報告所列載之文件資料等」，其中僅一張出口報單遭查驗與實際物品不符，並非全部20份出口報單皆不符，復經調閱全部20份出口報單查閱及驗關資料，並未發現有遭海關查驗貨證不實情形，以及證人當時出口報單貨品報關之業務員 王智弘 ，或當時處理出口報單貨品加工之加工人 周金宏 亦證實上情，並非原前處分作成後始產生之新事實或新證據，是96年度不起訴處分書所調查之證據，核均屬前原處分作成時即已存在之證據。是被上訴人係主張系爭96年度不起訴處分書所依憑之證據資料對其有利。基此，本件所謂發現新證據或新事實，自係指系爭不起訴處分書認定為「未有『假出口，真退稅』之方式詐退營業稅額之情事」所依憑之證據資料或事實之謂。被上訴人所稱其依行政程序法第128條第1項第2款規定申請程序重開，所據之上開不起訴處分書為新事實或新證據，即屬有據。上訴人未探究檢察官為本件有關刑案之調查時，所調查之證據資料為何，即遽認非屬新事實或新證據，自嫌速斷；況上訴人上開刑案移送之事實及證據資料，核屬有待司法機關查證之事實及證據，並非認定被上訴人公司負責人有罪或存在違章事實之唯一必然證據，本件上訴人認事用法之方式，難謂可採。縱認上訴人有關新事實或新證據之法律見解可採，惟前原處分所移送之刑案既經檢察官偵查結果，無法構成犯罪，亦表示原移送之證據資料等在充足違章事實之認定方面，已有疑義，不見得仍可構成違章，即非無行政程序法第128條第1項第1款規定之適用。上訴人以被上訴人所提之證據或事實，非新事實或證據，其認事用法容有未洽，訴願決定未予糾正，亦有未合等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
（一）按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．⒈具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。⒉發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。⒊其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」行政程序法第128條第1項定有明文；所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。
（二）次按行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實縱發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據以認該處分有違法之瑕疵而予撤銷（本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），故當事人不服行政處分，循序提起撤銷訴訟，行政法院之裁判基準時，原則上應以原處分作成時的事實狀態為準。
（三）復按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政程序法第102條定有明文。其立法目的在於使行政機關行使公權力時，能透過一套公正、公開之程序及人民參與過程，強化政府與人民之溝通，以確保政府依法行政，作成正確之行政決定，進而達到保障人民權益，促進行政效能之目的。又同法第103條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量作成同種類之處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」，故除有上開規定之情形外，原則上行政機關應給予當事人陳述意見之機會。
（四）本件被上訴人於91年5月至10月間涉有虛報出口貨物金額及冒退營業稅，經上訴人以銷售貨物未依規定開立統一發票，漏報銷售額119,486,293元，以前原處分補徵營業稅5,974,315元，並處以罰鍰59,743,100元（計至百元）確定，其所憑證據為統一發票查核清單、被上訴人公司出口報單相對應進項明細資料、銀行資金來往資料（詳系爭處分卷第43頁）。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審96年度訴字第1161號裁定以其訴願逾期予以駁回確定。
嗣被上訴人於96年12月25日以其前代表人林英惠因系爭虛報出口貨物金額及冒退營業稅事件，業經96年8月24日95年度不起訴處分書不起訴處分在案，主張發生新事實或發現新證據為由，依行政程序法第128條第1項第2款規定向上訴人申請重新進行行政程序並撤銷原處分（原處分卷第36頁至第38頁），原判決一方面認95年度不起訴處分書係以被上訴人之前代表人林英惠非被上訴人公司之實際經營者，又無其他積極證據足認林英惠有何不法犯行，以其犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分，並無針對被上訴人虛報出口貨物金額及冒退營業稅之部分予以審認，亦即並未涉及前原處分違章事實行為實體部分之調查，不足為本件所謂新事實或新證據之參據（原判決第10頁及第11頁），另一方面又逕以系爭處分（97年2月25日）作成後97年9月30日之96年度不起訴處分書就被上訴人實際負責人孫輝明涉嫌「假出口，真退稅」部分，發現上訴人在該案所移送之證據「財政部高雄關稅局稽核報告所列載之文件資料等」，其中僅1張出口報單遭查驗與實際物品不符，非全部20份出口報單皆不符，20份出口報單查閱及驗關資料，並未發現有遭海關查驗貨證不實情形，且經證人王智弘、周金宏證實上情等，遽認被上訴人之申請符合行政程序法第128條第1項第2款規定之新事實或新證據，其裁判基準即有矛盾，非無可議。經核本件上訴為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院。另被上訴人於原審指稱上訴人以系爭處分予以否准，未曾給予陳述意見之機會，有違依法行政原則云云。案經發回，原審應就前揭行政程序法第102條、第103條之規定，一併研求審認。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國99年11月11日
最高行政法院第二庭
審判長法官鍾耀光
法官黃秋鴻法官黃淑玲法官鄭小康法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國99年11月11日
書記官王史民