裁判字號：最高法院90年台上字第7253號刑事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十年度台上字第七二五三號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年九月六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度少連偵字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○及已判刑確定之李○龍與少年陳○郎、陳○帆（以上二人另案裁判）及張○元等人，於民國八十九年一月二十六日晚上十一時三十分許，在花蓮縣○○○○○路○○號飲酒。席間張○元因嫌乙○○聲音過大，而出手掌摑乙○○，且拒不道歉，復因張○元平素即氣燄囂張，致乙○○心生不滿，亟思報復，遂萌教訓之意，乃要求陳○郎以電話聯絡上訴人甲○○前來相助，甲○○受邀後攜帶鐵鉤一支，駕駛機車搭載其同居女友王○慧趕抵上址。甲○○即與乙○○、李○龍、陳○郎、陳○帆（下稱甲○○等五人）共同基於傷害張○元身體之犯意聯絡，假借送酒醉之張○元返家為名，由甲○○駕駛機車附載張○元、陳○郎、王○慧；乙○○駕駛另一輛機車搭載李○龍、陳○帆，同至花蓮縣花蓮市南濱公園南側之游泳池入口處人行道附近，甲○○等五人將張○元拉下機車，帶至游泳池畔僻靜處，由乙○○先以腳踢向張○元下巴洩恨，甲○○、李○龍亦共同徒手毆打張○元之身體及胸部，甲○○並質問陳○郎、陳○帆何以遲未出手參與圍毆，陳○郎、陳○帆因而亦加入傷害行為。圍毆過程中，甲○○與張○元無深仇大恨，在主觀上並無殺人之犯意，但於客觀上能預見以鐵鉤傷人有致死之可能，竟繼以預藏之鐵鉤痛擊張○元之背部、頭部；此際李○龍、乙○○、陳○郎、陳○帆已見甲○○持鐵鉤傷人，在客觀上亦能預見有致死之可能，竟仍不罷手或制止，繼由李○龍從甲○○處接過鐵鉤，接續以鐵鉤毆打張○元之背部及頭部。張○元受創後不支倒地、呻吟，受有胸挫傷併多處肋骨骨折及心包填塞、頭部外傷併多處臉撕裂傷，甲○○等五人始罷手，並以甲○○之行動電話通報一一九，聲稱該處有人酒醉受傷，嗣雖經消防隊員送醫急救，仍於翌（二十七）日下午四時十三分許，因傷重死亡等情。因而維持第一審論處乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴；另撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定，甲○○等五人共同毆打張○元後，甲○○在主觀上因與張○元無深仇大恨並無殺人之犯意，但於客觀上能預見以鐵鉤傷人有致死之可能，竟繼以預藏之鐵鉤痛擊張○元之「背部、頭部」；此際李○龍、乙○○、陳○郎、陳○帆已見甲○○持鐵鉤傷人，在客觀上亦能預見有致死之可能，竟仍不罷手或制止，繼由李○龍從甲○○處接過鐵鉤，接續以鐵鉤毆打張○元之「背部及頭部」，致張○元傷重死亡（見原判決第四面第一至十一行）。理由並說明，「扣案之鐵鉤係供漁市場搬運貨物鉤拉漁貨之工具，……其材質及鉤部銳利之程度，若以之毆擊年長之人，係得以致人於死地之利械」（見原判決第十二面第十四行至第十三面第一行）。依其認定之事實及理由之說明，係認甲○○、李○龍接續以鐵鉤毆打張○元之「背部、頭部」成傷，為致死之原因。惟依原判決所採用之證據，慈濟醫院病情說明書係記載張○元之傷勢為「腹內出血併休克、胸部挫傷併多處肋骨骨折及心包填塞、頭部外傷併多處臉撕裂傷」（見少連偵字第八號卷第六十六頁）；驗斷書亦記載，致死創傷為「胸肋骨骨折及腹鈍挫傷」，死因為「胸腹腔內出血」（見相字第四一號相驗卷第二十五頁）。則以鐵鉤毆打人之「背部、頭部」，是否會造成「胸肋骨骨折及腹鈍挫傷」致「胸腹腔內出血」死亡？原審未予徹查明白，即引用上開證據採為判決之基礎，自嫌速斷（共同以拳腳踢打部分，似宜斟酌）。㈡刑法上之傷害人致死罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同共犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任，設使行為者間缺乏此種聯絡之意思，或他行為人所實施之行為，超越原計劃之範圍，則縱屬同時為加害行為，亦祇應就其所實施之部分各任其責，不得概依共犯之例處斷（本院十九年上字第一八四六號、五十年臺上字第一○六○號判例參照）。原判決理由已說明，「鐵鉤係甲○○預藏於機車內持往現場行兇，其餘被告『不知』甲○○藏有鐵鉤」（見原判決第八面第十一至十二行），如果無訛，則除甲○○及接手之李○龍外，其餘不知情者關於此部分如何與甲○○或李○龍有意思之聯絡？原判決未予說明，已有疏漏。又依陳○郎、陳○帆所供，在花蓮縣○○○○○路○○號見面時，即知甲○○攜帶鐵鉤（見警卷第二十五頁、第一審卷㈠第四十六頁）。李○龍亦始終供稱，係乙○○要伊至甲○○之機車置物箱取出鐵鉤（見原審上訴卷第九十一頁、第一六一頁、更㈠卷第八十二頁）；核與甲○○所供，乙○○要李○龍至伊之機車取鐵鉤之情節相符（見原審更㈠卷第八十二頁），則陳○郎、陳○帆、乙○○、李○龍等人，顯然事先已經知悉甲○○攜帶鐵鉤。原判決認為「鐵鉤係甲○○預藏於機車內持往現場行兇，其餘被告不知甲○○藏有鐵鉤」，亦與卷內證據資料，不相適合。㈢第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押或因案執行而予剝奪。又所謂至遲應於七日前送達，依文義解釋，並不包括七日之本數在內。甲○○因另案在台灣花蓮監獄執行中，而本案所犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依前揭規定第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法，乃原審指定於九十年八月三十日上午九時四十分審判之傳票，係於同年八月二十三日下午四時十五分送達於甲○○，有送達證書在卷可稽（見原審更㈠卷第六十四頁），並未依法於七日前送達。嗣原審雖於審判期日簽發提票，提解甲○○到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。㈣審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條第一項定有明文。甲○○之父在原審已委任 李文平 律師為甲○○之辯護人（見原審更㈠卷第七十四頁），乃原審並未於審判期日通知該辯護人到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違（本院四十三年《實為四十九年》臺上字第一三五六號判例參照）。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於乙○○、甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月五日
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