裁判字號：最高法院90年台非字第392號刑事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：準強盜等罪
最高法院刑事判決九十年度台非字第三九二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告準強盜等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十年六月二十二日第一審確定判決（八十九年度訴字第一一二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一○八六號，八十九年度偵緝字第六四六、六六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑柒月；又竊盜因脫免逮捕，當場施以強暴，未遂，處有期徒刑叁年。應執行有期徒刑叁年肆月。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。復按所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，必假釋期滿未經撤銷，而於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。本件被告甲○○於：㈠民國八十三年間因肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院八十三年度訴字第二○一號判處有期徒刑三年一月，八十三年四月十八日判決確定。台灣台南地方法院檢察署以八十三年度執字第二○六五四號指揮執行，八十三年六月三十日刑期起算，指揮書所載執行完畢日期為八十六年七月二十八日。於八十四年十一月二日假釋（以下稱為甲案）。㈡甲案假釋期間，復犯毀棄損壞及妨害自由（恐嚇）罪，毀棄損壞罪經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月確定。台灣台南地方法院檢察署以八十六年度執字第四三二二號指揮執行，刑期自八十六年十二月十六日起，至八十七年五月三十日止（羈押期間七十七日折抵刑期）。妨害自由（恐嚇）罪經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月確定。台灣台南地方法院檢察署以八十七年度執字第二一九○號指揮執行，刑期自八十九年二月十五日起至八十九年五月十四日止。二罪嗣經裁定應執行有期徒刑十月，經台灣台南地方法院檢察署以八十七年度執更字第一三六八號指揮執行，註銷原八十六年度執字第四三二二號、八十七年度執字第二一九○號執行指揮書，換發指揮書執行有期徒刑十月，仍自八十六年十二月十六日起算刑期，指揮書所載執行完畢日期為八十七年七月三十日（以下稱為乙案）。㈢甲案嗣經撤銷假釋，所餘刑期（殘刑）一年八月又十五日，經台灣台南地方法院檢察署八十七年度執更字第十號指揮接續乙案執行，刑期起算日八十七年七月三十一日至八十九年四月十四日（下稱甲案殘刑）。㈣乙案與「甲案殘刑」，依中華民國刑法施行法第七條之一規定，其假釋適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定。經分別執行，合併計算，於八十八年七月七日再經假釋（下稱第二次假釋）。㈤第二次假釋期間又犯罪，再經撤銷假釋，殘刑七月又二十五日，經台灣台南地方法院檢察署八十九年度執更字第九三九號指揮執行，八十九年八月九日刑期起算，指揮書所載執行完畢日期為九十年四月二日。以上，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署八十三年度執字第二○六五號、八十六年度執字第四三二二號、八十七年度執字第二一九○號、八十七年度執更字第一三六八號、八十七年度執更字第十號、八十九年度執更字第九三九號執行指揮書影本可稽。由以上說明可知被告犯前開違反肅清煙毒條例、毀棄損壞及妨害自由（恐嚇）三罪所處有期徒刑，經併執行，合併計算假釋所定最低應執行之期間而獲准假釋；嗣經撤銷假釋，所餘刑期應至九十年四月二日始執行完畢。乃本件台灣台南地方法院對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，以被告甲○○前因恐嚇案件，於八十七年五月二日經該院判處有期徒刑三月確定（即前述乙案中之妨害自由案），自八十九年二月十五日接續執行有期徒刑至八十九年五月十四日，已執行完畢；再於八十九年六月二十五日犯本件之竊盜罪，於同年七月十二日犯本件之準強盜罪，而適用刑法第四十七條累犯規定，各論以累犯，分別處以有期徒刑七月及三年二月，並定應執行刑有期徒刑三年六月；其適用刑法第四十七條之規定顯有違誤，且於判決有影響。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明，而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必假釋未經撤銷，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○所犯施用毒品罪，即前開非常上訴意旨所指甲案（台灣台南地方法院八十三年度訴字第二○一號）判處有期徒刑三年一月，經執行後於八十四年十月二十七日假釋（下稱第一次假釋）出監（非常上訴意旨誤載為同年十一月二日），又於甲案假釋期間（八十四年十月二十七日至八十六年七月十二日），另犯毀損罪及妨害自由罪，即前開非常上訴意旨所指乙案，分別所處有期徒刑八月及三月，於與甲案撤銷假釋所餘刑期一年八月又十五日，經分別執行，合併計算，於八十八年七月七日再經假釋（下稱第二次假釋），復於第二次假釋期間（八十八年七月七日至八十九年三月三日）又犯竊盜罪（即台灣台南地方法院八十八年度易字第二二四三號，下稱丙案），所處有期徒刑七月，與第二次假釋撤銷（八十九年六月十九日）所餘刑期七月又二十五日，分別執行，合併計算，自八十九年八月九日起算，刑期期滿日期為九十年四月二日，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署八十三年度執字第二○六五號、八十六年度執字第四三二二號、八十七年度執字第二一九○號、八十七年度執更字第十號、第一三六八號、八十九年度執更字第九三九號執行指揮書影本在卷可稽，則被告於八十九年六月二十五日、同年七月九日、同年八月四日所犯連續加重竊盜罪，及同年七月十二日所犯準強盜未遂罪時，被告前所犯丙案所處有期徒刑七月，與第二次假釋撤銷（八十九年六月十九日）所餘刑期七月又二十五日（包含甲案及乙案所餘刑期），尚未執行完畢，依刑法第四十七條之規定，要與累犯之要件不合，原審法院疏未詳查被告前犯罪刑之執行情形，誤認前開所犯乙案中之妨害自由罪所處有期徒刑三月部分於八十九年五月十四日已執行完畢，而對被告論以累犯，加重其刑，分別對被告所犯連續加重竊盜罪及準強盜未遂罪，量處有期徒刑七月及叁年貳月，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴執以指摘洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並分別另行判決如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項、第二十六條前段，第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十一日