裁判字號：最高法院94年台上字第3046號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三０四六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月二十九日第二審判決（九十四年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度少連偵字第二九號、九十三年度偵字第三九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人，與年籍不詳之成年人徐○貴共同意圖營利，基於概括犯意，自民國九十三年一月下旬起，先向綽號「姐仔」、「秀秀」之女子，及「光頭仔」、「阿德」、「阿文」、「正寬」等男子販入第一級毒品海洛因六、七次。再於彰化縣員林鎮、埔心鄉等地，先後三次販賣予他人施用（詳如原判決附表一所載），迄同年四月五日經警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決認定上訴人等向「姐仔」、「秀秀」「光頭仔」、「阿德」、「正寬」、「阿文」等人販入第一級毒品，海洛因再分裝販賣予他人施用等情。但就「販入」海洛因部分之事實，原判決疏未說明其認定之理由及所憑之證據，自屬理由不備之違誤。㈡、販賣毒品罪，以行為人意圖營利為成立要件。原判決事實欄雖認定上訴人等意圖營利而販賣第一級毒品，惟其理由欄並未論述認定上訴人等有何意圖營利之理由，同屬理由不備之疏誤。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項係規定，因犯販賣毒品罪所得之財物沒收之。依原判決所云，上訴人等於九十三年四月五日販賣海洛因四包，每包新台幣（下同）五百元予少年蘇○○，蘇○○僅交付一千七百元，另賒欠三百元等情，如果不虛，則此賒欠之三百元部分，上訴人等既未取得，自不屬犯罪所得，應不在依上述規定沒收之範圍。惟原判決理由及主文認此蘇○○所賒欠之三百元價金，亦屬「販賣第一級毒品所得」（見原判決第十一頁第一行），併予沒收，是否允當，尚非無研求之餘地。
㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。依原判決認定之事實，上訴人等販賣毒品達四十三次之事，且販賣予少年蘇○○施用，為圖一己私利，不惜殘害青少年，犯行可惡，渠等犯行在客觀上似難引起一般人同情。而原判決（第十頁第八至十行）理由欄更謂「審酌被告甲○○、乙○○二人之素行、犯罪之動機、目的均係為得一己之厚利、販賣毒品海洛因之期間、販賣之次數非少、販賣毒品海洛因之所得財物、販賣毒品海洛因流通毒品管道對社會治安、經濟所生危害甚巨。」等詞，亦認上訴人等之犯行對社會治安、經濟所生危害甚巨，據此，似認上訴人等無可憫恕。但原判決理由卻以上訴人等販毒交易量不大，所得利益有限，販賣對象亦非廣泛等事由，認上訴人等在客觀上尚足引起一般之同情，而依上述規定酌減其刑（見原判決第九頁第十三至十五行），其理由尚嫌矛盾，亦有適用法則不當之嫌。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（即不另為無罪之諭知）部分，因與前述發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月日
Ｍ