裁判字號：臺灣高等法院99年建上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度建上更㈠字第1號上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧 訴訟代理人 劉志鵬 律師
李貞儀 律師 翁千惠 律師被上訴人新貿營造有限公司法定代理人 謝承叡 訴訟代理人 羅瑞洋 律師
葉海萍 律師 袁秀慧 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月
9日臺灣臺北地方法院96年度建字第276號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰肆拾捌萬玖仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十六年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣肆佰壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；如被上訴人以新臺幣壹仟貳佰肆拾捌萬玖仟陸佰肆拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人承攬上訴人北宜第二施工處「北宜高速公路頭城蘇澳段C511標工程建築工程及附屬設施工程」（下稱系爭工程），於民國（下同）92年11月6日與上訴人簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），約定總工程款新臺幣（下同）3,138萬2,200元，工程所需之鋼筋及混凝土材料由上訴人提供，允許之材料損耗率鋼筋為設計量之3%、混凝土為2%，超出允許損耗率之數量按上訴人之材料購買價扣款；總工期300天，開工日為92年11月7日，預定完工日為93年
9月1日；如被上訴人不能按施工進度表進行，工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工，經上訴人通知限期改善，未於期限內改善至上訴人滿意為止時；或被上訴人破產、進行清算或其他情況，使上訴人認為被上訴人已喪失履約能力時，上訴人得逕行終止或解除契約，並得洽請其他廠商完成被終止或解除之契約，所增加之費用，由被上訴人負擔。嗣被上訴人自開工後，屢有進度落後、施工圖及施工計畫未依約送上訴人審查，且將系爭工程轉由訴外人新舍營造有限公司（下稱新舍公司）承包等違約情事，上訴人遂於93年5月19日通知被上訴人提出有效趕工方案與預定進度表，並於93年7月15日發函請被上訴人提報趕工措施，再於93年7月27日通知被上訴人於次日召開檢討會，但均未獲被上訴人置理。迄93年7月30日止，被上訴人僅完成總工程之2.2%，顯無可能於預定完工日完工，已喪失履約能力。上訴人乃於93年
7月30日發函通知被上訴人終止系爭工程契約，並將被上訴人未完成之工作，分別招商交由訴外人都江營造有限公司（下稱都江公司）及礁溪鋼鐵機械有限公司（下稱礁鋼公司）完成。依約上訴人另行招商增加之費用1,320萬6,150元，及被上訴人施工期間超用鋼筋及混凝土所生費用89萬9,535元，應由被上訴人負擔，扣除被上訴人尚未領取之款項221萬786元，總計被上訴人應再給付上訴人1,248萬9,644元（加計5%營業稅）。爰依兩造間系爭工程契約及民法第227條不完全給付規定，請求被上訴人給付上開金額，並自上訴人發函通知被上訴人於96年6月18日辦理結案手續，未獲被上訴人置理之翌日即96年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決敗訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院更審，上訴人於本院更審時聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,248萬9,644元及自96年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯稱：被上訴人進度落後係因上訴人對被上訴人完成之工程故不計價，遲延付款所致，非可歸責，且被上訴人進度落後未達10%，至93年7月30日止，完工比例亦不只
2.2%，被上訴人縱有無法按照施工進度表進行，或工程進度落後達10%以上之情形，依約上訴人仍須限期通知被上訴人改善，於被上訴人未依期改善時，始得解除契約。然上訴人未曾定期催告被上訴人改善進度，自不得逕於93年7月30日發函解除系爭工程契約。雖系爭工程契約第30條第2項後段定有「被上訴人破產、進行清算或其他情況，使上訴人認為被上訴人已喪失履約能力」之解約事由，惟該事由必須與被上訴人破產、清算相類，且排除該條項前段所列工程進度落後逾10%之情形。被上訴人縱使工程進度落後，亦非喪失履約能力，上訴人無從依該條項後段規定解除契約。況上訴人於本件發回更審前從未主張依該條項後段解除契約，被上訴人不同意上訴人在發回更審後追加此項攻擊防禦方法。上訴人於93年7月30日解除契約不合法，嗣後另行招商即屬違約，上訴人於違約中再行終止契約，自不可請求被上訴人賠償另行招商之費用。況上訴人僅泛言另行招商致增加費用，但未舉證已經支付，所提都江、礁鋼公司工程契約及結算證明，亦有不實，且兩造所訂系爭工程契約含稅總工程款為3,295萬1,310元，上訴人稱其另招商增加之費用高達1,641萬6,055元，已超過兩造之系爭工程契約總價50%，顯不合理。且上訴人另行招商未經開標比價，並捨棄當初與上訴人競標之其他公司，逕以高價與都江、礁鋼公司簽約，又給予該二公司工期合計512日，遠逾兩造約定之300日，另行招商之工項亦與兩造約定者不符，部分工項單價甚至數倍於兩造約定之價格，顯可疑為有勾結，上訴人對其另行招商所生損害之發生或擴大，與有過失。又縱認上訴人於93年
7月30日發函解除契約為合法，然距上訴人於96年6月11日催告被上訴人賠償時，已近3年，超過民法第514條第1項規定之1年除斥期間。即便以上訴人於93年8月30日發函通知上訴人結算，為其請求權時效起算點，與上開催告函相距時間，亦已超過前揭民法規定。退步言，上訴人於93年10月26日與都江公司簽約，於93年10月15日與礁鋼公司簽約時，均已知悉損害，則其請求權時效應自當時起算，距96年6月11日之催告，仍已超過上開民法之規定，被上訴人自得拒絕給付。此外上訴人主張被上訴人超用材料，亦未據舉證，則其請求被上訴人給付本件之金額，為無理由等語。並於本院更審時答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年11月6日簽定系爭工程契約，總價款為3,138萬2,200元（未稅），工程應自開工後300日曆天內完成。
㈡系爭工程開工後，上訴人於93年7月30日以北宜二工字第0930003838號函，依系爭工程契約第30條解除契約。
㈢被上訴人就本件工程之履行，繳付上訴人160萬元之履約保證金。
㈣依被上訴人之估驗，被上訴人尚未領取之工程款為61萬786元。
㈤上訴人與都江、礁鋼公司所訂工程契約形式上為真正。
以上事實，為兩造所不爭執（見更審後本院卷二第202頁背面
100年6月29日言詞辯論筆錄），並有系爭工程契約書、上訴人北宜第二施工處93年7月30日北宜二工字第0930003838號函及上訴人與都江公司、礁鋼公司所訂工程契約等影本在卷可考（見原審臺北地院卷一第56-73頁、第75頁、第102-209頁），堪信為真實。
四、本件爭點：㈠上訴人可否依系爭工程契約第30條第2項前段第9款或同項
後段之約定終止或解除系爭工程契約？㈡上訴人因系爭工程契約之終止或解除所增加之費用為若干？㈢被上訴人有無超用鋼筋、混凝土材料？㈣上訴人之請求權是否罹於民法第514條之除斥期間或消滅時
效期間？
五、關於上訴人可否依系爭工程契約第30條第2項前段第9款或同項後段之約定終止或解除系爭工程契約之爭點：
㈠上訴人可否依系爭工程契約第30條第2項前段第9款終止或解除契約部分：
⑴查系爭工程契約第30條第2項第9款規定：「如乙方（指
被上訴人）有不能接受施工進度表進行，工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工，經甲方（指上訴人）通知限期改善，而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約」。據此約定，上訴人須先通知被上訴人限期改善而被上訴人未改善後，始得解除契約。
⑵上訴人雖主張其於93年5月19日曾以C000-00-000號備忘
錄通知被上訴人，表示「進度落後，恐有無法如期完工之虞，請即提出有效趕工方案與預定進度表」；於93年7月15日以北宜二工字第0930003588號函，再次通知被上訴人「進度嚴重落後，請嚴加控管並提送後續趕工措施」；於93年7月27日亦以C000-00-000號備忘錄，通知被上訴人於隔日召開檢討會，請被上訴人就進度落後提出改善方案（即上證5-7），已盡其通知被上訴人限期改善之義務，並提出上開函文及備忘錄之影本為證（見更審前本院卷第88-90頁）。惟被上訴人否認上訴人曾將上開函件投郵及其曾經收受上開文件，而上訴人亦無法提出證據證明被上訴人確有收受上開文件。上訴人雖聲請傳喚證人 陳仲立 及 薛憲征 ，證明上訴人確有通知被上訴人限期改善。惟證人陳仲立對前後發函給被上訴人幾次、如何送達、被上訴人有無回應答以不記得、不清楚、沒有印象等語（見原審臺北地院卷一第259-260頁97年5月13日言詞辯論筆錄），並不能證明被上訴人確有收到通知。而證人薛憲征雖明確指出上開函文係交由收發室掛號寄送，被上訴人公司協理 林紹期 在第二件函文發送後有來開會等語（見原審臺北地院卷一第279頁背面97年7月22日言詞辯論筆錄），然為被上訴人所否認，且上訴人未能提出上開函文之掛號郵件收件回執，亦無法提出該次開會之會議紀錄，實難僅憑證人之證詞即證明被上訴人確有收到上開通知。
⑶上訴人另謂被上訴人收受上訴人93年7月30日解約通知後
，即予停工，可證前已收受上訴人之催告通知云云。惟查上訴人於93年7月30日所發解除契約通知（即上證8，見更審前本院卷第91頁）與其在93年5月19日、93年7月15日、93年7月27日所發之上開催告通知（即上證5-7，見更審前本院卷第88-90頁）係不同通知，被上訴人收受93年7月30日之解約通知與其是否收受93年5月19日、93年
7月15日、93年7月27日之催告通知，係屬二事，縱使被上訴人曾收受解除契約通知，亦無法證明其已收受催告通知，且被上訴人嗣後不進場施工，與上訴人之解除契約有關，惟與上訴人是否曾經催告施工無涉，不足以證明被上訴人曾收受上開催告通知。是上訴人以被上訴人收受解約通知後即停工，論證被上訴人必已收受上開催告通知，委無可取。
⑷上訴人既不能舉證證明先有通知被上訴人限期改善，則依
首揭說明，上訴人即不得依系爭工程契約第30條第2項前段第9款約定逕行終止或解除契約。
㈡上訴人可否依系爭工程契約第30條第2項後段終止或解除契約部分：
⑴被上訴人雖辯稱上訴人於本件發回更審前從未主張依系爭工
程契約第30條第2項後段約定解除契約，被上訴人不同意上訴人在發回更審後追加此項攻擊防禦方法云云。惟查，上訴人於第一審程序已表明其解除契約之依據為系爭工程契約第30條第2項，並引用其內容：「如乙方（指被上訴人）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（即上訴人）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產、進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經任何催告及法律或行政程序，逕行終止或解除契約」（見原審臺北地院卷一第238、239頁）。而上訴人主張系爭工程被上訴人嚴重遲延，迄
93年7月30日僅完成2.2%之工程進度，顯已無法如期於93年
9月1日完工等語（見原審臺北地院卷一第239頁），據為解除系爭工程契約之理由，亦有以系爭工程契約第30條第2項後段之「其他情況，使上訴人認為被上訴人已喪失履約能力」之事由，作為解除契約之依據。準此，應堪認上訴人於原審主張解除契約之依據，除系爭工程契約第30條第2項前段經限期改善而未改善之情形外，尚包括同條項後段之其他情況，使上訴人認為被上訴人喪失履約能力，得不經催告逕行終止或解除契約在內。被上訴人指稱上訴人迄本件發回更審始提出系爭工程契約第30條第2項後段約定之攻擊防禦方法云云，尚不足取。
⑵上訴人主張其93年7月30日發函通知被上訴人之用語雖為解
除契約，惟所欲主張之法律效果實為終止契約等語。按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者，固然不同。然當事人欲消滅法律關係，而稱解除或終止云者，其真意為何，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準（最高法院99年度臺上字第543號裁判意旨參照）。經查，上訴人於93年
7月30日發函被上訴人，固稱解除契約，惟其在第一審96年12月26日言詞辯論時，已表示係向被上訴人終止契約（見原審卷一第15頁言詞辯論筆錄）；觀諸上訴人於本件訴訟損害賠償金額之計算方式，亦將被上訴人已履行部分尚未領取之工程款主動予以扣除，顯然未否認已履行部分之契約效力；上訴人亦未主張被上訴人應負回復原狀之義務而應返還已經支付之工程款，堪認上訴人雖以解除契約為用語，惟其真意係為終止契約，上訴人上詞所陳，應屬可採。
⑶上訴人主張系爭工程進行至93年7月30日，已過工期88%，
被上訴人僅完成總工程2.2%，顯無可能於93年9月1日預定完工日完成剩餘工程；且被上訴人違約將系爭工程全部轉包予訴外人新舍公司，彰顯其本身無履行契約之能力；又被上訴人於93年6月間辦理第二期工程估驗計價，卻未如期開立發票領取第二期工程款；復於93年9月9日致函上訴人，表示物價高漲導致虧損，購買材料非其所能承擔，在在顯示被上訴人喪失履約能力，被上訴人自得以系爭工程契約第30條第2項後段「其他情況，使上訴人認為被上訴人已喪失履約能力」為由，於93年7月30日終止系爭工程契約等語，雖為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
⑷惟查，被上訴人雖辯稱其進度落後係因上訴人對被上訴人完
成之工程故不計價，遲延付款所致，非可歸責云云，惟為上訴人所否認，被上訴人就此並未舉證以實其說，參以被上訴人於93年9月9日致函上訴人，表示：「因施工期間適逢營造建材及鋼構材料等高漲，導致各項工程發包價格提高，致使預算執行虧損連連，本公司雖想苦心經營，惟購買營造建材及鋼構材料等金額龐大，實非本公司能力所能承擔，故懇請貴處體恤下游協力廠商經營上之困難，惠請准予雙方協議解除契約」等語，有該函影本附卷可稽（見更審後本院卷一第144頁），顯見被上訴人進度落後應係成本因素所導致等情，堪認被上訴人上詞所辯，並無可取。
⑸被上訴人雖否認施工進度落後，至93年7月30日其完工比例
僅達總工程2.2%等情，惟上訴人未能舉證證明其至上開日期為止，施工進度有何超逾總工程2.2%之事實。觀諸上訴人所提出為被上訴人不爭執真正之第一期、第二期估驗計價估驗單（見原審臺北地院卷一第272、273頁），被上訴人於93年4月23日第一期估驗計價金額為40萬3,866元，93年6月23日第二期估驗計價金額為19萬6,791元，兩期合計共60萬657元，僅占系爭工程契約總價3,138萬2,200元之2%左右（計算式：〔403,866＋196,791〕÷31,382,200＝
0.019），此後被上訴人未再估驗計價，顯見上訴人指稱被上訴人施工進度落後，至93年7月30日完工比例僅達2.2%等情，應屬可信，被上訴人空言否認則無可取。
⑹雖被上訴人另辯稱系爭工程契約第30條第2項後段所稱「其
他情況」，須與被上訴人破產、進行清算之情形相類，且應排除該項前段所列工程進度落後逾10%之情形，其施工進度落後，並非喪失履約能力，與上開「其他情況」之解約事由不相當云云。惟觀諸系爭工程契約第30條第2項約定：「如乙方（指被上訴人）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事由，經甲方（指上訴人）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產、進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經任何催告及法律或行政程序，逕行終止或解除契約…」，可知該條項係預就被上訴人未依約履行之各項狀況，賦予上訴人終止或解除契約之權利，以資保護上訴人之契約上利益。是其前段應可解為係就被上訴人未依約履行尚有定期催告改善可能時，所為之規範；其後段則在規範已無定期催告改善可能時之狀況。而被上訴人若有破產、進行清算情事，因不再繼續營運，無可能再改善落後之進度，固無待言，然被上訴人無可能因催告而改善落後進度之狀況，並不限於破產或清算，若有事實足認其依限完工已屬客觀不能，自仍為該條項後段所定之「其他情況」所涵括。準此，該條項後段所稱「其他情況」，應不限於與被上訴人破產、進行清算相類之情況，亦不排除該項前段所列工程進度落後逾10%之情形。是以被上訴人上詞所辯，並不足採。
⑺而系爭工程契約所定工期為300日曆天，預定完工日為93年
9月1日，被上訴人迄93年7月30日止，已耗用工期265日，卻僅完成總工程之2.2%，以此進度及施工能力，實難信被上訴人於僅剩之35日工期內，能完成所餘97%之工程，何況系爭工程包括土木、建築、電力、弱電、空調、衛生設備等諸多工程項目，此觀系爭工程之工項明細表可明（見原審臺北地院卷一第39-53頁）。其間不乏配合施工、混凝土養治等耗費時日之需要，當非被上訴人以加派人力所能攢趕完工，是上訴人據以指稱被上訴人迄93年7月30日止，已逾工期88%卻僅完成總工程2.2%，係屬系爭工程契約第30條第2項後段所定「其他情況可認喪失履約能力」之情形，應可採信。被上訴人空言否認，則無可取。
⑻至於被上訴人辯稱上訴人於93年7月30日解約函內指出曾要
求被上訴人於93年7月28日提出改善方案，當時所剩工期僅37日，可見上訴人不認為被上訴人已喪失履約能力，否則豈會要求被上訴人提出改善方案，足見工期不足僅屬逾期完工問題，與履約能力無關，且被上訴人在承攬系爭工程之後，另有承攬其他諸多工程均已完工，亦非欠缺施工能力云云。惟查，上訴人於93年7月28日要求被上訴人提出改善方案時上訴人尚未終止契約，自不排除容忍被上訴人於工期屆滿後繼續施作至全部完工之可能。且被上訴人是否喪失履約能力，端視其能否在工期屆滿前依約完工而定，重在被上訴人依照約定提出給付之客觀可能性，非僅著眼於被上訴人之施工能力。舉凡被上訴人客觀上無法依約履行，包括不能依限完工，均應認為喪失履約能力。被上訴人至93年7月30日止，已逾工期88%卻僅完成總工程2.2%，顯難在剩餘35日工期內完成所餘97%之工程，已如前述，可見被上訴人確有無法在工期屆滿前完工之客觀事實，是上訴人主張被上訴人至93年
7月30日已喪失履約能力，尚非無據。況此客觀事實非以上訴人要求提出改善方案，或被上訴人另承攬其他工程均可完工等事由所得推翻，則被上訴人上詞辯稱其未喪失履約能力云云，並無可取。
⑼上訴人指稱被上訴人至93年7月30日已喪失履約能力，既屬
可採，則依系爭工程契約第2項後段約定，上訴人於93年7月30日發函向被上訴人終止系爭工程契約，即無不合，應認已生合法終止系爭工程契約之效力。
六、關於上訴人因系爭工程契約之終止或解除所增加之費用為若干之爭點：
㈠上訴人主張於93年7月30日終止系爭工程契約後，已將被上
訴人未完成之工程分別招商，其中建築工程及附屬設施工程部分交由訴外人都江公司施作；收費棚亭工程之鋼構部分交由礁鋼公司施作，並已由都江公司於94年10月28日、礁鋼公司於94年3月7日分別完成等情，業據其提出與都江公司、礁鋼公司所訂工程契約及工程結算驗收證明書等影本為證（見原審臺北地院卷一第102-214頁），核屬相符，堪信為真正。
㈡被上訴人雖指稱上訴人與都江公司所訂工程契約第8條，約
定完工期限為94年2月28日，結算驗收證明所載預定竣工期則為94年10月31日，二者相差8個月；又被上訴人曾向立法委員陳情，依上訴人於96年11月15日提供予立法委員之履約爭議案情摘要，並無提及系爭工程有何部分發包予礁鋼公司之情事，顯見上訴人主張將系爭工程未完工部分交由都江、礁鋼公司施作，有所不實云云。惟查，上訴人與都江公司之工程契約係在施工前之93年10月26日訂立，結算驗收證明則在完工後之95年12月12日填製，此觀該工程契約及結算驗收證明上載日期可明（見原審臺北地院卷一第105、210頁）。而一般工程於施作期間增加或展延工期，尚非罕見，且上訴人於本件審理中亦陳稱與都江公司原預定竣工日期為94年
2月28日，嗣因追加工作及展延工期變更為94年10月31日等語（見更審前本院卷第166頁書狀），故以上訴人在都江公司施工前與完工後所作文件對於工期記載不一致之情，並不足以否定該工程契約之真實性。又上訴人提供予立法委員之履約爭議案情摘要，並非法定文書，其內容之記載未必鉅細彌遺，亦無從以其記載之欠缺，即謂上訴人與礁鋼公司所訂工程契約為不實。況系爭工程確已全部完工經業主交通部臺灣區國道新建工程局驗收完畢，有該局第三區工程處函影本在卷可稽（見原審臺北地院卷二第54-56頁），上訴人並已付清都江、礁鋼公司工程款，亦有上訴人付款證明附卷可查（見更審後本院卷二第25-30、90-117頁，並詳後述）。若非上訴人確將工程交由都江、礁鋼公司承攬施作，何能有此證明。是被上訴人以前述工期不符、未提及發包予礁鋼公司等情，反證上訴人與都江、礁鋼公司間之工程契約為虛偽，並不足採。
㈢被上訴人另辯稱上訴人將系爭工程未完工部分另行招商施作
，所增加之費用高達1,641萬6,055元，已超過兩造所訂系爭工程契約總價之50%，顯不合理云云。然查，上訴人於原審初雖陳稱系爭工程交由都江、礁鋼公司施作，總工程款共計1,641萬6,055元（見原審板橋地院卷第13頁），惟經被上訴人爭執，上訴人已重新核算並更正為1,320萬6,150元（見原審臺北地院卷二第10頁）。而依系爭工程契約第30條第5項約定：「依第二款終止或解除契約者，甲方（指上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他場商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由原契約廠商負擔」，可知依本條項請求另行發包所增加之費用，並不以「完全相同之方式決標」為要件，上訴人得依其所認定之適當方式，另行發包，因此所增加之費用，均得請求被上訴人負擔。再依被上訴人於93年9月9日致函上訴人所稱：「因施工期間適逢營造建材及鋼構材料等高漲，導致各項工程發包價格提高，致使預算執行虧損連連，本公司雖想苦心經營，惟購買營造建材及鋼構材料等金額龐大，實非本公司能力所能承擔…」等情（見更審後本院卷一第144頁），且上訴人與都江、礁鋼公司訂約之93年間，國內營造工程物價總指數已較兩造訂約之92年間提高逾10%，有行政院主計處網路公告之營造工程物價指數表附卷可稽（見更審後本院卷二第215-223頁），足證上訴人將系爭工程交由都江、礁鋼公司施作期間，確逢國內營建物價飛漲之變化，則上訴人因應環境變遷而將被上訴人未完成之工程，鋼構部分交由礁鋼公司施作，其餘部分交由都江公司承攬，即難謂非以適當方式另行發包。且該期間既有營建物價高漲之事實，上訴人另行發包所耗費之工程款，自必較諸兩造約定之總工程款為高。而被上訴人泛稱上訴人另行發包之金額過高不合理，並未具體指出或證明依當時之物價水準所訂之合理金額究應如何，且上訴人另行發包都江、礁鋼公司施作完成後，已如數給付約定之工程款，皆如前述。是被上訴人僅以上訴人另行發包增加之費用，超過兩造約定工程總價之50%，即謂上訴人主張增加費用之金額過高，顯不合理云云，自無可取。
㈣被上訴人又辯稱上訴人將被上訴人已施作部分重複發包予都
江公司，比對兩造間之系爭工程契約與都江公司之工程契約所附工程詳細價目表，其內所有項目之數量，除其中作業號碼A-446有所不同外，其餘完全相同，可見都江公司之工程契約所載工程數量必有不實云云。然查，上訴人於原審提出之都江公司工程契約所附工程詳細價目表所載之數量，與兩造間之系爭工程契約所附工程詳細價目表，固有如被上訴人上詞所指之異同情形，此觀被上訴人所提各該價目表影本可明（見原審臺北地院卷一第304、305頁）。惟上訴人於本件訴訟並非按所給付都江公司之全部工程款，據以計算被上訴人應賠償之差價。上訴人於原審審理中之97年10月29日業已提出陳報㈥狀，更正其所主張另行發包都江公司施作，應由被上訴人賠償差價之數量（見原審臺北地院卷二第9-30頁），而被上訴人核對該更正後之數量後，亦於本院準備程序中表示數量沒問題等語（見更審後本院卷一193頁99年7月19日準備程序筆錄正、背面），足見都江公司之工程契約縱有數量記載上之誤差，於本件事實之認定，亦無影響。
㈤被上訴人又辯稱上訴人主張之都江、礁鋼公司工程款均有不
實，亦未舉證已經支付都江、礁鋼公司工程款云云。惟查，上訴人業於本院準備程序中之99年4月13日提出被上訴人未完工作重新發包價差統計表供被上訴人查核，經被上訴人比對後表明數量沒問題等情，已如前述。雖被上訴人嗣後仍謂該統計表之單價不實，甚或高於兩造約定十數倍云云。然上訴人另行發包之際，適逢營建物價高漲，新訂約之工程款必較兩造約定者為高，乃屬必然，且比對上開統計表（見更審後本院卷二第80-96頁），都江、礁鋼公司之合約多數工程項目之單價，均未逾被上訴人合約單價之兩倍，並無被上訴人指稱逾十數倍之情況。參酌上訴人與都江、礁鋼公司訂約之93年間，國內營造工程物價總指數已較兩造訂約之92年間驟然提高逾10%等情，亦堪認上開統計表所揭都江、礁鋼公司之合約單價，尚無顯然過高情事。再者，被上訴人指稱都江、礁鋼公司合約單價過高，係以該公司之合約單價，與被上訴人之合約單價相比較，為其立論根據。然被上訴人既係因成本因素導致無法履約，即不能排除被上訴人係以低價搶標而獲締約機會之可能，是單憑與被上訴人之合約單價比較，即指都江、礁鋼公司合約單價過高不合理，亦不客觀。況被上訴人既未指出或證明當時物價水準之合理單價為何，自不能僅憑其泛稱單價不實云云，即否認上訴人之主張。此外上訴人已分別支付都江公司、礁鋼公司工程款4,740萬3,342元、1,084萬3,857元，有上訴人提出之合作金庫銀行分戶交易明細表、存款憑條、都江公司統一發票、礁鋼公司用印之應付憑單等影本在卷可證（見更審後本院卷二第25-28頁、90-117頁），核屬相符。都江、礁鋼公司並分別具函表示已收受上訴人所付全數工程款，亦有各該函文附卷可查（見更審後本院卷二第29、30頁）。亦堪認上訴人已將剩餘工程另行發包予都江、礁鋼公司施作之工程款（包含前揭上訴人99年4月13日於本院提出之價差統計表所載之工程款），已全數付予都江公司與礁鋼公司。準此足見被上訴人空言指稱都江、礁鋼公司工程款不實，及上訴人未舉證支付都江、礁鋼公司工程款云云，並非可取。
㈥被上訴人復辯稱上訴人另行招商未經開標比價，並捨棄當初
與上訴人競標之其他公司，逕以高價與都江、礁鋼公司簽約，又給予該二公司工期合計512日，遠逾兩造約定之300日，上訴人對另行招商所生損害之發生或擴大，亦與有過失云云。然查，上訴人為公營事業，有關超過法定金額之工程定作應適用政府採購法辦理採購，而系爭工程之招標與嗣後上訴人就被上訴人未完工部分另行發包，本屬各自獨立之採購程序，系爭工程其他未得標廠商之投標行為，與另行發包之採購程序無涉，被上訴人縱於另行發包之採購程序捨棄當初與上訴人競標之其他公司，亦難指為違法或有過失。況上訴人辦理另行發包之採購程序時，已邀請參與系爭工程投標而未獲決標之國懋營造有限公司及順天營造股份有限公司參與比價，僅因標價過高或請假未到而未得標等情，有上訴人提出之比價記錄及請假單等影本為證（見更審後本院卷一第
111、112頁）。可見被上訴人指稱上訴人逕以高價與都江、礁鋼公司簽約云云，並非事實。又上訴人係將被上訴人未完成之工程分部交由都江公司、礁鋼公司各別施作，並與都江公司約定工期為93年10月13日至94年10月31日，與礁鋼公司約定工期為93年11月5日至94年3月15日，此觀都江、礁鋼公司之結算驗收證明書所載甚明（見原審臺北地院卷一第
210、212頁）。可見礁鋼公司之工期係在都江公司工期範圍內，就被上訴人未完成工程之整體觀察，本不應將該二公司之工期接續計算，合理計算方式應以都江公司之較長工期為準。而都江公司之工期總計380日，當中包括上訴人追加工程之工期，相較於被上訴人之工期300日，尚難認有不合理之過長情事。是被上訴人前詞指稱上訴人逕以高價與都江、礁鋼公司簽約，又給予該二公司工期合計512日，遠逾兩造約定之300日，對另行招商所生損害之發生或擴大，與有過失云云，並非可取。
㈦依系爭工程契約第30條第5項約定，系爭工程契約經上訴人
以被上訴人喪失履約能力為由終止後，被上訴人得依其所認定之適當方式，洽由其他廠商完成被終止之契約，所增加之費用，由被上訴人負擔，於工程完工後，如上訴人為完成工程所支付之一切費用，大於被上訴人依約完成可得之工程款，被上訴人應賠償上訴人該差額，上訴人得自保留款及履約保證金內扣還，此觀該條項約定甚明。查上訴人於93年7月30日終止系爭工程契約後，將被上訴人未完成之工作分別招商，交由都江公司及礁鋼公司施作，並分別於94年10月31日、94年3月15日完工驗收，其結算金額都江公司為3,430萬6,033元、礁鋼公司為932萬7,291元，合計金額4,363萬3,324元（不含被上訴人未完成工程以外部分）等情，業據上訴人 陳明 在卷（見更審後本院卷一第79頁），與上訴人所提出之都江、礁鋼公司施作項目之數量單價核無不符，並有上訴人提出之價差統計表附卷可稽（見更審後本院卷一第80-96頁），且該價差統計表所載項目及單價，並無不實，復如前述，則上訴人主張其另行發包完成被上訴人未完成之工程，所支付之工程款共計4,363萬3,324元等情，堪予採信。又上訴人主張依系爭工程契約計算，被上訴人未完成工程之金額共計3,042萬7,174元等情（見更審後本院卷一第79頁差價統計表所載），為被上訴人所不爭，亦堪信實。則上訴人因被上訴人未完成工程另行發包所支付之費用4,363萬3,324元，顯大於被上訴人依約完成可得之工程款3,042萬7,174元，兩者差額1,320萬6,150元（43,633,324－30,427,174＝13,206,150），依首揭系爭工程契約之約定，自應由被上訴人賠償。是上訴人終止被上訴人之系爭契約後，另行完成系爭工程所增加之費用，應認為1,320萬6,150元。
七、關於被上訴人有無超用鋼筋、混凝土材料之爭點：㈠有無超用鋼筋部分：
⑴依系爭工程契約之「建築工程及附屬設施工程補充說明」（
下稱補充說明）第11條約定，「供給之鋼筋材料按甲方（指上訴人）允許之損耗率為設計數量之3%，超出允許損耗率之數量按甲方鋼筋購料價格於每三個月估驗時扣款抵付」（見更審後本院卷一第120頁）。
⑵被上訴人施作收費棚基礎工程時，向上訴人申請98公噸之鋼
筋，實際領用則為98.42公噸，另於施作辦公室、休息室、發電機室、地磅站工程時，向上訴人申請87公噸鋼筋，實際領用則為85.66公噸，此均有被上訴人簽認之鋼筋申請單及鋼筋收料會簽單在卷可證（見更審後本院卷一第123-126頁）；而被上訴人分別超用鋼筋0.73公噸、46.39公噸，合計超用47.12公噸，亦有鋼筋點交記錄附卷可稽（見更審後本院建一第121頁）。又上訴人之鋼筋購入價格為每公噸1萬5,140元，此觀上訴人所提物料訂購單可明（見更審後本院卷一第127頁），則被上訴人就超用鋼筋部分，應依首揭補充說明約定支付被上訴人之金額，共計71萬3,397元（15,140×47.12＝713,397，元以下四捨五入，下同），應堪認定。
㈡有無超用混凝土部分：
⑴依系爭工程契約之補充說明第12條約定：「甲方（指上訴人
）所提供之預拌混凝土允許損耗率為2%。每次施工中如有超用，甲方將按預拌混凝土購價於每三個月工程估驗款中扣款抵付，乙方（指被上訴人）不得異議」（見更審後本院卷一第120頁）。
⑵系爭工程之80kg/c㎡混凝土設計數量為129.24立方公尺，被
，超用數量為148.67立方公尺等情，有上訴人提出之澆置記錄附卷可稽（見更審後本院卷一第121頁）。又80kg/c㎡混凝土上訴人之購價為每立方公尺1,209元，亦有上訴人提出之價目單為證（見更審後本院卷一第122頁）。據此核算，被上訴人超用80kg/c㎡混凝土應依前揭補充說明支付上訴人之金額，應為17萬9,742元（1,209×148.67＝179,742）。
⑶又系爭工程之240kg/c㎡混凝土設計數量為554.06立方公尺
，被上訴人實際澆置數量為569.3立方公尺，扣除約定耗損率後，超用數量為4.36立方公尺等情，亦有前揭澆置記錄為證（見更審後本院卷一第121頁）。而240kg/c㎡混凝土上訴人之購買價為每立方公尺1,467元（見更審後本院卷一第
122頁），則被上訴人超用240kg/c㎡混凝土所應支付上訴人之金額，應為6,396元（1,467×4.36＝6,396），亦堪認定。
⑷雖被上訴人辯稱前揭澆置記錄所載80公斤混凝土第2項超用
135立方公尺部分，為上訴人單方表示，被上訴人不受拘束云云。惟此項超用混凝土於被上訴人93年6月辦理第二期工程款估驗程序時，業經被上訴人簽認，有被上訴人簽認之超用材料扣款簽核單可稽（見更審後本院卷一第164頁），被上訴人上詞所辯，自不足採。又上訴人所提出之前揭鋼筋點交記錄、物料訂購單、混凝土澆置記錄與價目單（更審後本院卷一第121、122、127頁），雖為上訴人所製作，惟被上訴人對該項文書真正不爭執（見更審前本院卷第145頁98年7月21日言詞辯論筆錄），且該文書所載鋼筋與混凝土數量，均為被上訴人所使用，若該文書所載數量有所誤差，被上訴人應可輕易舉證推翻，然本件迄未見被上訴人提出反證指稱上開文書所載數量有何不實，則該文書自得作為本件認定事實之證據。
㈢據上所述，上訴人主張被上訴人超用鋼筋、混凝土，應依約
支付上訴人共計89萬9,535元（713,397＋179,742＋6,396＝899,535）等情，核無不合，堪予採信。被上訴人空言否認，並無可取。
八、關於上訴人之請求權是否罹於民法第514條之除斥期間或消滅時效期間之爭點：
㈠被上訴人固辯稱上訴人於93年7月30日發函解除契約，距上
訴人於96年6月11日催告被上訴人賠償，已近3年，超過民法第514條第1項規定之1年除斥期間，即便以上訴人於93年8月30日發函通知上訴人結算為其請求權時效起算點，距上開催告時間，亦已超過1年，況上訴人於93年10月26日與都江公司簽約，於93年10月15日與礁鋼公司簽約時，均已知悉損害，其請求權時效自當時起算，距96年6月11日之催告，仍已超過上開民法之規定，被上訴人自得拒絕給付云云。㈡惟按民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權
、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，此項關於定作人損害賠償請求權因1年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權，此由該條文以「瑕疵發見」為期間起算點之文義，不難得知（最高法院95年度臺上630號判決同此見解）。
㈢經查上訴人終止系爭工程契約，並依終止前之契約第30條第
2項、第5項及契約補充說明第11條、第12條約定，請求被上訴人給付另行發包之差價及超用材料之金額，均屬請求被上訴人履行契約，並非因被上訴人工作瑕疵而有所請求。是依前項說明，上訴人之本件請求權並無民法第514條所定短期時效及除斥期間之適用。且上訴人之請求權性質核屬一般請求權，時效期間應適用民法第125條前段規定為15年，則無論自被上訴人所指之93年7月30日解約時，或93年8月30日通知結算時，或93年10月26日、93年10月15日與都江、礁鋼公司簽約時，為其請求權時效起算之時點，迄今均未逾15年之時效期間，是被上訴人以上訴人之請求權除斥期間屆滿或時效消滅為由拒絕給付，並無可取。
九、綜上所述，上訴人以被上訴人喪失履約能力為由終止系爭工程契約，將被上訴人未完成之工作分別交由都江公司、礁鋼公司施作完成，而據以請求被上訴人賠償交由都江公司、礁鋼公司施作所增加之費用1,320萬6,150元，另據被上訴人超用鋼筋、混凝土之事實，依約請求被上訴人給付超用材料費89萬9,535元，又自行扣除被上訴人尚未領取之工程款61萬786元及履約保證金160萬元，計算其得向被上訴人請求給付之金額為1,248萬9,644元（含營業稅5%，計算式為：〔13,206,150＋899,535－610,786－1,600,000〕×1.05＝12,489,644），經核並無不合。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條定有明文。上訴人已於96年6月11日發函請求被上訴人於96年6月18日前支付上開工程款，有該函附卷可稽（見原審臺北地院卷一第76頁），雖上訴人於上開函文所催告被上訴人給付之金額為1,520萬5,270元，高過前述得請求被上訴人給付之金額，然過大之催告僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力，最高法院著有70年度臺上字第3159號判例可稽。是上訴人催告被上訴人於96年6月
18日給付前述金額，已生催告之效力，被上訴人迄未給付，上訴人自得依上開民法規定請求被上訴人自96年6月19日起加付法定遲延利息，而被上訴人亦於本院更審前之審理中表示對於上訴人請求自96年6月19日起算利息無意見（見更審前本院卷第111頁背面，該筆錄將96年誤載為98年）。
十、從而，上訴人依契約法律關係，請求被上訴人給付1,248萬9,644元，及自96年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十一、上訴人依契約關係所為請求已獲全部勝訴判決，其另依民法第227條不完全給付之規定為同一請求，即無庸論斷。
又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，亦不一一論駁，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中華民國100年7月13日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年7月18日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。