裁判字號：臺灣高等法院98年建上字第27號民事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度建上字第27號上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡欽源 律師
王師凱 律師複代理人 韓世祺 律師被上訴人新貿營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人范惇律師
吳啟孝 律師 羅瑞洋 律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月9日臺灣臺北地方法院96年度建字第276號第一審判決提起上訴，經本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人北宜第二施工處「北宜高速公路頭城蘇澳段C511標工程建築工程及附屬設施工程」（下稱系爭工程），並於民國（下同）92年11月6日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），工期為300天，開工日期為92年11月7日，預定完工日期為93年9月1日。惟自開工後，被上訴人屢有進度落後、施工圖及施工計畫未依約送上訴人審查等違約情事，迄至93年7月30日止，被上訴人僅完成總工程之2.2%。為此上訴人於93年5月19日通知被上訴人提出有效趕工方案與預定進度表，並於93年7月15日以北宜二工字第0930003588號函請被上訴人提報趕工措施，再於93年7月27日通知被上訴人於次日召開檢討會，但均未獲被上訴人置理。上訴人不得已於93年7月30日以北宜二工字第0930003838號函通知被上訴人解除系爭工程契約，並依該契約第30條第5項約定：「依第2款終止或解除契約者，甲方（即上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔。
」是契約解除後由上訴人另行招商完成系爭工程，增加費用1,410萬5,685元，扣除被上訴人尚未領取之款項221萬786元，總計被上訴人尚應給付上訴人1,248萬9,644元（加計5%營業稅）。爰依兩造簽訂之系爭工程契約約定，請求被上訴人給付上開金額，並自上訴人以北宜工字第0960001184號函通知被上訴人於96年6月18日辦理結案手續，未獲被上訴人置理之翌日起算至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,248萬9,644元，暨自96年6月19日起至清償日止，按週年利率息5%計算之利息；㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程契約第30條第2項第9款約定：「如乙方（即被上訴人）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（即上訴人）通知限期改善，而乙方未於期限內改善．．．．甲方得．．．．逕行終止或解除契約。」是被上訴人縱有無法按照施工進度表進行，且工程進度落後達10%以上之情形，上訴人亦不得不經催告即逕行終止或解除契約，仍須「經甲方通知限期改善，而乙方未於期限內改善」，始得解除契約。惟被上訴人除接獲上訴人93年7月30日之函件外，並未收受上訴人通知限期改善之意思表示通知，上訴人在通知被上訴人限期改善未果前，即逕行解除契約，其解除契約並不符系爭工程契約約定。至於上訴人復主張係終止契約，惟上訴人解約既不合法，在兩造契約關係仍存在時，即將系爭工程交付他人施工，已屬違約行為，嗣再為終止契約之意思表示，應不能向被上訴人主張損害賠償。縱認上訴人於93年7月30日發函解除契約為合法，然距96年6月11日上訴人之催告函已有近3年之時間，超過民法第514條第1項規定之1年除斥期間；若自上訴人於93年8月30日以礁溪郵局第0195號存證信函通知被上訴人結算，為其請求權時效起算點，與上開催告函相距時間，亦已超過前揭民法規定；再退而言之，上訴人於93年10月26日與訴外人都江營造有限公司（下稱都江公司）簽約，於93年10月15日與訴外人礁溪鋼鐵機械有限公司（下稱礁溪鋼鐵公司）簽約時，均已知悉其損害，則請求權時效亦應自斯時起算，此距96年6月11日之催告函，仍已超過民法之規定。再者，上訴人僅泛言另行招商致增加費用，但並未提出任何證據以實其說，且系爭工程總價含稅之金額為3,295萬1,310元，姑不論被上訴人已施作之工程，上訴人稱其另行招商尚增加費用1,641萬6,055元，已超過原合約總價的50%，顯不合情理；況上訴人未再經開標比價，並捨棄當初與被上訴人競標之其他公司，而逕以高價與都江公司簽約，則上訴人對損害之發生或擴大，亦與有過失。又被上訴人於系爭工程之承包方式為包工不包料，所需之材料全由上訴人供應，上訴人既主張被上訴人有超用材料之情事，應負舉證之責任等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，請准供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於92年11月6日簽定系爭工程契約，總價款為3,138萬2,200元（未稅），工程應自開工後330日曆天內完成。
㈡被上訴人於開工後，因可歸責於被上訴人之事由，致使工
程進度延誤，上訴人遂寄發如上證8所示之函文，表示解除兩造間之系爭工程契約。
㈢上訴人有寄上證8給被上訴人，且被上訴人有收到。
㈣本件上訴人請求之利息起算日為96年6月19日。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人是否已合法解除契約？㈡上訴人之請求權是否已罹於時效或已逾除斥期間？㈢被上訴人應否負損害賠償責任？茲分述之：
㈠本件上訴人並未合法解除契約：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭工程契約第30條第2項第9款既規定：「如乙方有不能接受施工進度表進行，工程進度落後10％以上，顯然不能如期完工，經甲方通知限期改善，而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約。」是上訴人須先通知被上訴人限期改善而被上訴人未改善後，始得解除契約。上訴人雖主張其於93年5月19日，曾以C000-00-000號備忘錄通知被上訴人表示「進度落後，恐有無法如期完工之虞，請即提出有效趕工方案與預定進度表」；於93年7月15日以北宜二工字第0930003588號函再次通知被上訴人「進度嚴重落後，請嚴加控管並提送後續趕工措施」；於93年7月27日亦以C000-00-000號備忘錄通知被上訴人於隔日召開檢討會，請被上訴人就進度落後提出改善方案等（即上證5-7），已盡其通知被上訴人限期改善之義務，並提出上開函文及備忘錄之影本（本院卷第88-90頁）為證。
⒉惟被上訴人否認上訴人曾將上證5至7之函件投郵及其曾
經收受上開文件，而上訴人亦無法提出證據證明被上訴人確實有收到上開文書，則揆諸前開規定，應認上訴人未盡舉證責任。上訴人雖聲請傳喚證人 陳仲立 及 薛憲征 ，證明上訴人確實有通知被上訴人限期改善。惟證人陳仲立對前後發函給被上訴人幾次、如何送達、被上訴人有無回應答以不記得、不清楚、沒有印象等，並不能證明被上訴人確實有收到通知。而證人薛憲征雖明確指出上開函文係交由收發室掛號寄送，被上訴人公司協理林紹期在第二件函文發送後有來開會等語，然為被上訴人所否認，且上訴人未能提出上開函文之掛號回執，亦無法提出該次開會之會議紀錄，實難僅憑證人之證詞即證明被上訴人確實有收到上開通知。又，上證8之解除契約通知與上証5至7之催告通知係不同通知，被上訴人收受上證8之通知與其是否收受上證5至7之催告通知係屬二事，縱使被上訴人曾收受解除契約通知，亦無法證明其已收受催告通知，上訴人以被上訴人已收受解約通知反証被上訴人已收受催告通知，並不足取。又被上訴人嗣後不進場施工，與上訴人之解除契約有關，亦與上訴人是否曾經催告施工無涉，不足以證明被上訴人曾收受上證5至7之催告。上訴人既不能舉證證明先有通知被上訴人限期改善，自不得逕行解除契約，上訴人於93年7月30日以北宜二工字第0930003838號函通知被上訴人解除契約即不合法。又宜蘭16支局第51號存證信函（即上證12）並非解除契約之通知，上訴人似有誤解（見本院卷第161頁），併予指明。
⒊上訴人雖主張：被上訴人工期使用265天（88％）僅完
成2.2％工作之進度，倘被上訴人得以「否認收受」部分函文，且後續期日又無任何積極作為或進場施工之情事，該等所謂「否認收受」即可免除所有責任，則對上訴人顯失公平云云，惟查系爭工程契約為兩造合意而簽訂，簽約之前兩造均已衡量其效果，而於被上訴人遲延施工之際，上訴人即應適時以各種方式加以催告，如被上訴人未收受催告函，上訴人即冒然與第三人簽訂契約，使被上訴人應負擔高額之賠償，反而違反公平正義之原則，上訴人未能依約行使催告之程序，徒以上開理由主張「顯失公平」云云，非有理由，不予採信。
㈡上訴人並未合法解除契約，已如前述，則有關㈡、㈢兩個爭點，即無討論之必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人依系爭工程契約第30條第5項規定求為判命被上訴人給付1,248萬9,644元本息，難謂有據，不應准許，原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月4日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月4日
書記 官方素珍 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。