裁判字號：智慧財產法院104年刑智上易字第54號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第54號上訴人即被告 連紳宏 上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院104年度 智易 字第5號，中華民國104年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度調偵字第1169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
連紳宏緩刑貳年。
事實及理由
一、引用第一審判決書：本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告連紳宏犯商標法第97條之非法意圖販賣而透過網路陳列侵害商標權之商品罪，判處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折算標準，暨扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，如本判決所示。
二、被告連紳宏上訴意旨略以：被告連紳宏於淘寶網購買手機殼時，不知其為仿冒商標商品，雖購買數個欲供其自用及贈送親友使用，然上開手機殼不適用於其親友之手機，故其將手機殼以每件售價新臺幣（下同）240元刊登於露天拍賣網。被告連紳宏認為手機殼之作工精細，印有MadeinChina，應係韓商三星電子股份有限公司（下稱三星公司）於大陸工廠所生產之商品。且其未曾至大陸地區，無從查證上開手機殼，是否為三星公司之原廠正品。直至警方於民國103年4月9日搜索時，始知悉上開手機殼為仿冒商標商品，已誤觸法網，旋即將上開手機殼下架。因侵害商標權無處罰過失行為，故被告連紳宏應為無罪。倘本院仍認被告連紳宏成立犯罪，衡酌被告連紳宏無前科紀錄，仍有負債，以開計程車為業，應扶養一家五口等情，請求予以緩刑等語。
三、有罪部分：
(一)認定被告犯罪所憑之證據與理由：訊據被告 連紳宏固 坦承其經由大陸地區之淘寶網購入附表二編號1、2所示仿冒商標商品後並持有之，嗣透過露天拍賣網站刊登手機皮套、手機殼及手機背蓋等商品訊息之事實，惟矢口否認有商標法第97條之犯嫌，並辯稱不知上開商品為仿冒商標商品，直至遭警方搜索扣押後始知悉，且前述扣案手機保護套、保護殼並非手機殼商品，不在起訴之商標保護範圍云云。職是，本院審酌被告連紳宏上揭抗辯，認本案主要爭執事項，在於被告連紳宏是否有明知意圖販售而透過網路陳列仿冒商標商品之行為，致有違反商標法第97條之規定（見本院卷第34頁）。茲論述如後：
1.附表一編號1所示之商標圖樣，係三星公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊並取得商標權，其指定使用商品包含行動電話、電話機，其類似組群包含0938之行動電話護套，此有商標註冊資料及類似組群商品列印資料在卷可按（見臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第8077號偵查卷第47至49頁；下稱偵查卷）。扣案如附表二編號1、2所示行動電話保護殼、保護套，係仿冒附表一編號1所示商標圖樣之商品，業據三星公司總經理出具聲明書聲明：⑴三星公司未生產任何與扣押商品相同之產品。⑵扣押商品「SAMSUN
G」圖樣與三星公司原裝商品不符（見偵查卷第43至44頁），此為被告連紳宏所不爭執。被告連紳宏於102年9月間經由淘寶網自大陸地區購得附表二編號1、2所示仿冒商標商品並持有之，嗣經由露天拍賣網刊登銷售仿冒商標商品訊息及商品相片，為警查扣，此有被告連紳宏供述在卷。證人即被告連紳宏之配偶 蘇沛玲 於警詢時所為之證稱，關於扣案如附表二編號1、2所示之仿冒商標商品等情甚詳，且有扣押物品目錄表、被告連紳宏自承其於露天拍賣網站刊登出售仿冒商標商品訊息及相片之網路陳列廣告列印資料、扣案物品相片在卷可按（見偵查卷第14、25至29、54、99頁；原審法院104年度智易字第5號卷第22頁背面，下稱智易字卷），並經原審勘驗附表二編號1、2所示之扣案手機保護殼、保護套，使用相同於附表一編號1所示商標之情形無誤，有原審勘驗筆錄及勘驗結果相片可稽（見智易字卷第23頁背面、第25、35至42頁），核與被告連紳宏供陳上情相符，此部分事實，堪信屬實。
2.被告連紳宏固辯稱扣案如附表二編號1、2所示行動電話保護套、保護殼並非附表一編號1所示商標權保護範圍云云。
然所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務是否類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求、服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。經查：
⑴附表一編號1所示商標之指定使用商品包含行動電話、電話
機，其類似組群包含0938之行動電話護套，有附表一編號1所示商標註冊資料及類似組群商品列印資料在卷可稽（見偵查卷第47至49頁）。觀諸附表一編號1所示商標指定使用之行動電話商品，依一般社會通念、市場交易情形及產製業者關聯性衡量，具防護行動電話功能之行動電話保護套、保護殼，均與行動電話商品關聯密切，易使相關消費者誤認與前述行動電話商標使用廠商，係來自相同或有關聯之來源，應認係類似商品。被告連紳宏否認扣案如附表二編號1、2所示商品，為附表一編號1所示註冊商標指定使用之同一商品或類似商品，非該等商標權保護範圍云云，委無可採。
⑵被告連紳宏於原審審理時提出之三星公司行動電話替換殼真
品相片（見智易字卷第61頁），核與本案起訴之行動電話保護套、保護殼商品無涉；亦與扣案如附表二編號1、2所示行動電話保護殼、保護套是否係附表一編號1所示商標指定使用商品之類似商品等判斷無涉，自無法據此為有利被告之判斷。至三星公司是否於案發後，始就行動電話保護套申請註冊商標，並指定為使用商品，屬三星公司基於營業考量之事後行為，對本院關於附表二編號1、2扣案物品係使用相同於附表一編號1所示註冊商標，其於類似商品之仿冒商標商品之判斷，不生影響，併予敘明。
3.被告連紳宏雖辯稱不知扣案如附表二編號1、2之商品為仿冒商標商品，直至警方搜索扣押後始知悉云云。然查扣案如附表二編號1所示之行動電話保護殼5件，係使用塑膠袋黏貼包覆，未標示製造公司、地址；扣案如附表二編號2所示行動電話護套本體，未標示製造公司、國別、地址，其包裝紙盒以中文簡體字標示韓國製造等字樣，經原審當庭勘驗扣案物品外觀並拍攝附表二編號1、2所示扣案物品相片附卷可參（見智易字卷第35至42頁），核與被告連紳宏辯稱其購得物品，係大陸地區原廠產品不符（見原審法院104年度審智易字第3號卷第14頁，下稱審智易字卷；智易字卷第50頁背面；本院卷第32頁）。本院審視自前述商品本體及包裝標示情形，依一般人生活經驗可判知，係來源不明之仿冒商標商品。足認被告連紳宏空言辯稱其所購得之商品有作工精細，故認係大陸地區原廠產品云云，顯屬無稽。
4.被告連紳宏固於本院審理時陳稱其所購得之商品為人民幣36元，加計運費人民幣20元，換算成新臺幣約為280元，其每件僅售240元，係低於成本價刊登出售云云（見本院卷第32頁）。然觀諸被告連紳宏於原審審理時陳稱：其僅需求一個手機保護殼，其餘部分要贈與朋友；手機保護殼、保護套及 藍芽 耳機，自淘寶網購入價格較便宜；其除開計程車為業外，亦於露天拍賣網販售手錶、手機殼等語（見智易字卷第22、52、53頁背面）。可知被告連紳宏同時購入多件手機殼或其他商品，應係同時寄送，運費自可分攤，是否如同被告連紳宏所述，每件成本所含運費均為人民幣20元，致成本高於其所販售之價格，有待商榷。
5.本院對照與審視被告連紳宏經由網路刊登所陳列之商品相片及銷售行動電話保護殼、保護套訊息及價格等事項（見偵查卷第54頁）。認其自始有意販售仿冒商標商品牟利而持有，並透過網路刊登附表二編號1、2所示仿冒商標商品之銷售訊息與相片。參諸被告連紳宏前於警詢先供稱：其購入三星商品係為贈送客戶使用云云。嗣於原審與本院復稱，扣案如附表二編號1、2所示行動電話保護殼、保護套，係供自己及贈送親友使用，無販賣意圖云云（見偵查卷第20頁；見智易字卷第54頁；本院卷第32頁）。其前後陳述反覆不一，容有事後卸責之詞，無足採信。
6.被告連紳宏雖於本院審理時陳稱：其僅有販售手機保護殼，並未販售手機保護套。其於網頁刊登載有手機殼、手機保護套及相關類似名詞，僅係為使相關消費者較易搜尋，且其亦未對保護套有做相關描述云云（見本院卷第63頁）。惟被告連紳宏於原審準備程序期日供稱：其有販賣保護套，藍芽耳機及其保護貼則無販賣等語。暨參酌被告連紳宏刊登於露天拍賣網刊登之廣告，載有「黃金高質感、三星Note2、保護殼、金屬拉絲、手機皮套、手機殼、手機背蓋Ｎ7100電池背蓋」等詞，並附列相關商品相片，此有該網路廣告列印資料在卷可稽（見審智易字卷第13頁背面；偵查卷第54頁），核與被告連紳宏於原審與本院審理時供承情節相符，足見被告連紳宏確有販賣附表二編號1、2所示行動電話保護殼、保護套之意圖。被告連紳宏泛稱其無販賣手機保護套之意圖云云，不足為憑。綜上所述，被告連紳宏非法意圖販賣而透過網路陳列侵害商標權之商品之事證明確，所為犯行，均堪認定。
(二)論罪科刑部分：
1.核被告連紳宏所為係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，被告連紳宏意圖販賣而持有附表二編號1、2所示仿冒商標商品之低度行為，為意圖販售而陳列仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告連紳宏為警查獲前之特定期間，透過網路刊登銷售仿冒商標商品訊息及商品相片之行為，係於密切接近之時與地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會之建全觀念，應認係繼續犯之單純一罪。
2.起訴書之起訴法條欄雖僅論載商標法第97條後段之透過網路販賣仿冒商標商品之高度行為罪名，惟起訴書犯罪事實欄詳載被告連紳宏意圖販賣而自淘寶網購入附表二編號1、2所示仿冒商標商品後而持有之，透過網路陳列並刊登銷售訊息之基本事實，且經被告連紳宏及辯護人於審理時併為答辯，本院自得就業經起訴之意圖販賣而持有、透過網路陳列等實質一罪之低度行為進行審判，併予敘明。
3.原審審酌被告連紳宏犯罪事證明確，適用商標法第97條規定，雖其已損害商標權人之權益，惟被告連紳宏意圖販賣而購入持有如附表二編號1、2之仿冒商標商品數量非鉅，且商品售價僅240元，及其行為手段、情節、所生危害，被告連紳宏自承其高中肄業之智識程度、家庭經濟困難之生活狀況及犯後態度等一切情狀，暨斟酌刑法第57條所列事項等一切情狀，並於判決內詳述其理由，核其認定事實、適用法律及量刑，並諭知如易科罰金之折算標準，暨扣案如附表二編號
1、2所示之仿冒商標商品，係被告連紳宏犯商標法第97條之罪所販賣之商品，應依商標法第98條規定宣告沒收之，均為妥適。被告連紳宏仍執前詞否認犯罪而提起上訴，為無理由，應予駁回。
4.衡諸被告連紳宏尚有三名子女待其撫養，家庭負擔非輕，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第52頁），核與刑法第74條第1項第1款所規定緩刑宣告之要件相符。足徵被告連紳宏經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，以啟自新。
四、不另為無罪之諭知部分：
(一)一部上訴之審判不可分：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依修正前刑事訴訟法第340條第2項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（參照最高法院29年上字第3382號刑事判例、88年度台上字第4693號刑事判決）。
(二)公訴意旨另以：被告連紳宏意圖販賣而以電腦網路連線，向大陸地區淘寶網購得，並輸入附表二所示仿冒「SAMSUNG」商標商品，旋在露天拍賣網站以帳號「a5906」，每件單價240元至不詳之價格，刊登販售仿冒商標商品之訊息，供不特定人上網選購。因認被告連紳宏除前述論罪部分外，另有輸入、販賣附表二編號1、2所示仿冒商標商品犯嫌，及意圖販賣而輸入、持有、陳列、販賣附表二編號3、4所示仿冒商標商品犯嫌。
(三)本院無法形成有罪心證：按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項及刑事妥速審判法第6條分別定有明文（參照最高法院92年台上字第128號刑事判例）。公訴人起訴意旨雖認被告連紳宏除犯上揭犯行外，另涉有輸入、販賣附表二編號1、2所示仿冒商標商品犯嫌，及意圖販賣而輸入、持有、陳列、販賣附表二編號3、4所示仿冒商標商品犯嫌，主要係依被告連紳宏之供述、SAMSUNG品牌手機殼等商品鑑定結果、聲明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、商品及服務名稱分類查詢表、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、露天拍賣網站網頁為據。然本院認本案依據檢察官之舉證，並無法說服本院就上開起訴事實形成有罪心證，茲分述如下：
1.按販賣行為，其買受與出賣之雙方為對向關係，賣方將貨品交付給買方時，為販賣既遂，兩者之間為對向犯，非共同正犯。國際間之買賣，涉及運輸行為時，倘由買方前往國外購購買後而運輸入境，運輸行為係販賣既遂後之買方行為，賣方並非運輸之共同正犯；反之，賣方從國外運輸至國內，出售予買方，則運輸行為係賣方於交付前之行為，買方亦非運輸罪之共同正犯。準此，大陸地區與臺灣地區間之買賣犯罪，涉及運輸行為時，其情形亦適用之（參照最高法院98年度台上字第711號刑事判決）。經查：
⑴本件公訴意旨指述被告連紳宏透過網路連線，自大陸地區淘
寶網購得附表二編號1、2所示仿冒商標商品，淘寶網出賣人將附表二編號1、2所示仿冒商標商品寄送至臺灣地區之行為，係賣方將商品交付被告連紳宏前之運送行為，公訴人復未舉證證明被告連紳宏與本案運送人有何犯意聯絡或行為分擔，自難推認被告連紳宏自大陸地區淘寶網買受各該商品之行為係運輸罪之共同正犯。
⑵依起訴意旨所憑事證，均未有被告連紳宏交付附表二編號1
、2所示之任何仿冒商標商品標的予特定買受人之具體事證，此有起訴書證據清單各該證據在卷可查。職是，卷存事證顯無足使本院確信被告連紳宏確有販賣附表二編號1、2所示仿冒商標商品既遂之犯行。
2.公訴意旨雖以附表二編號3所示扣案藍芽耳機上標示使用附表一編號2、3所示商標，而認被告連紳宏另涉犯意圖販賣而輸入、持有及販賣此部分仿冒商標商品罪嫌。然查扣案附表二編號3所示藍芽耳機數量僅2件，且本案查獲被告連紳宏透過網路刊登之銷售商品訊息，僅記載「黃金高質感、三星Note2、保護殼、金屬拉絲、手機皮套、手機殼、手機背蓋Ｎ7100電池背蓋」等詞，並附列各該商品相片等情，此有該網路廣告列印資料可按（見偵查卷第54頁），足徵其網路廣告銷售商品內容不及於藍芽耳機。再者，公訴人復自承，無其他足以證明被告連紳宏有販賣或意圖販賣扣案如附表二編號3所示藍芽耳機之事證，可供證明（見智易字卷第23頁）。準此，本院無法確信被告連紳宏確有意圖販賣而持有及販賣附表二編號3所示藍芽耳機犯嫌。
3.至附表二編號4所示之保護貼並未使用相同或近似於附表一編號1至3所示商標之情形，此為檢察官所不爭執，復無其他事證可佐（見智易字卷第23、50頁），並經原審法院勘驗無訛，有原審之勘驗筆錄及勘驗結果相片在卷可按（見智易字卷第26至27頁）。公訴意旨單以扣案物品指述附表二編號
4所示保護貼係仿冒商標商品，起訴認被告連紳宏有此部分意圖販賣而輸入、持有仿冒商標商品及販賣仿冒商標商品犯嫌，容有誤會。
4.綜上所論，本院就上揭部分本固應諭知無罪，然公訴意旨既認此部分犯行與前揭經本院認定有罪之犯行有實質或裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年10月29日
書記官蔡文揚