裁判字號：最高法院95年台上字第294號刑事判決
裁判日期：民國95年01月13日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二九四號
上訴人甲○○
1段2選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十日第二審判決（九十二年度上訴字第一四七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第五八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決已敘明依憑被害人 鄧清水 與證人即其子 鄧旭富 於警詢、偵查、第一審與原審審理時指訴不移，並明確指稱行竊之人除上訴人與綽號「麻薯」者外，並無第三人存在等語，互核一致，並有電纜剪一支扣案可稽。被害人、證人與上訴人素無嫌隙，當無誣攀之必要；且當時到場一同行竊之人除「麻薯」外，如尚有「老三」者，衡情被害人及證人亦無必要堅稱只見上訴人與「麻薯」前去行竊必要。而上訴人被發現行竊，倉惶間奪門而出，欲逃離現場，為證人當場攔截，並以身軀將其壓制倒於地上，且曾為脫免逮捕，而以拳頭毆擊證人之臉頰，打掉其眼鏡，因而擺脫控制，起身逃跑，但證人立即找到眼鏡自後追趕，拉住其身著之外套，已經被害人及證人指述在卷，上訴人既曾遭證人近身攔截並被壓制在地，則證人當能看清楚該人之相貌，且指認上訴人之日期係民國九十一年三月二日，有警詢筆錄可考，與竊盜當日相距未超過三星期，證人之記憶應仍屬鮮明，當無誤指之可能。被害人與證人於原審審理時除當庭指認上訴人確共同參與當日行竊過程，且與證人發生扭打之人屬實外，又因不滿上訴人辯詞，因而當庭大聲斥責上訴人不知悔改之情。另查上訴人於警詢時就警方訊以：「其等共竊得多少電纜線及工具之問題」，竟能答稱「約有七、八百公斤電纜線及工具壹批」等語，若其僅在屋外之車內把風而未親自進入屋內一同行竊，未目睹「麻薯」搬運電纜線，其如何得知所竊物品之數量？上訴人自稱於聽聞撞擊聲並謂好像撞車聲後即行離去，又如何得知是「麻薯」開車衝撞被害人汽車？是其辯稱僅在場把風云云，當非真實。上訴人雖另辯稱：當時除「麻薯」外，另有一綽號「老三」者一同行竊，與鄧旭富發生扭打者是「老三」云云，因上訴人既與「麻薯」、「老三」一起行竊被害人之財物，衡情其與「麻薯」、「老三」之關係必然相當密切，其竟無法供出「老三」之真實年籍資料供查證以還其清白，顯與常情有違。再查上訴人於逃逸之際，其所著之外套脫除於現場（內有0000000000號行動電話一只）外，其所著之塑膠鞋亦遺落於現場遭警拾獲，經警方藉由行動電話之序號查得上訴人到案，上訴人自承該行動電話與塑膠鞋均係其所有之物，僅以其所有之行動電話放在車上被「老三」拿去使用，其所有之該塑膠鞋是「麻薯」擅自借去穿云云，巧合至此，孰人置信？上訴人之選任辯護人雖辯稱：上訴人曾進行「全人工髖關節置換手術」，不可能搬運重物，亦不可能快速奔跑云云，並舉上訴人於第一審所提出之財團法人恩主公醫院八十八年七月十六日診斷證明書一紙為憑。然觀之該紙診斷證明書雖記載上訴人曾於八十八年七月五日住院，同年月六日進行「全人工髖關節置換手術」，於同年月十六日出院，繼續追蹤治療等語，但距本案發生日期已有二年餘，上訴人身體是否因嗣後之復原而使其行動功能較為便利，亦未可知；上訴人猶自承以駕駛車輛為業，顯見上訴人手術後之復原狀況應屬良好，且可以由此推知上訴人縱不能搬運重物，但並非不能共同參與持電纜剪剪斷電纜線或幫忙拿取少量之電纜；且上訴人與「麻薯」於行竊之際被發現，基於本能之自覺反應，當會急忙趁隙逃逸，以免當場被逮，「麻薯」如此為之，上訴人亦當會如此，否則上訴人既自承當時在場，若非急忙逃逸，其又如何能順利脫離被害人及證人之追躡而逃逸無蹤？是上訴人為求能順利逃跑，當會不顧身體手術後狀況勉力逃跑，此乃顯然之道理。選任辯護人以被告曾進行「全人工髖關節置換手術」，進而論定上訴人不可能搬運任何物品，顯屬過度推論，其據該診斷證明書並辯稱：被告不可能快速逃跑云云，均不足採。因認上訴人罪證明確，而以第一審適用刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項之規定，論處上訴人攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場以強暴罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，並無認定事實不憑證據或有何採證違背證據法則之違法情形存在。上訴意旨略以：本案發生之時間在凌晨二時三十分許，天黑視線不良，被害人鄧清水及鄧旭富能否看清楚對方，實值懷疑，且依鄧清水有關上訴人身高之指證，意指上訴人不及一七０公分，上訴人實則一七五公分，顯見鄧清水之指證與事實不符，彼等指證既有瑕疵，自不得採為論罪依據；鄧旭富於偵查中供稱：「他故意撞我的車三次，我的車內有一位六歲小女孩，實在非常可惡」等語，所指「他」如係上訴人，則與鄧旭富扭打者，應另有其人，僅因心疼其小女孩在車內為人開車衝撞，乃緊咬上訴人與其扭打，其所為陳述與事實不符。上訴人因進行「全人工髖關節置換手術」，實不可能奔跑及持重物，上訴人於原審請求送鑑定，原審卻未置理遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查原判決已詳述鄧清水及鄧旭富明確指認當時與鄧旭富扭打之人為上訴人之理由，而一般人對於身高之描述，並非準確，縱認鄧清水對於當時行竊二人身高之描述有所參差，亦難憑此即認鄧清水之指證全部不能採取。鄧旭富於偵查中所稱之「他」，依其前後供述觀之，乃泛指在場開車衝撞其父車子之人，非認開車之人為上訴人，自難憑此即認對鄧旭富施強暴之人為他人。又原判決已詳述上訴人雖進行「全人工髖關節置換手術」，但不影響於上訴人參與本件行竊之事實，此乃事實審法院認事採證職權之正常行使，事實既明，即無調查之必要性，原審未予調查，自無違法可言。此外，上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有應調查之證據未予調查之違法，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二十日
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