裁判字號：最高法院95年台上字第64號民事判決
裁判日期：民國95年01月13日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第六四號
上訴人 吳東穎 訴訟代理人 吳瑞堯 律師
康文毅 律師被上訴人 吳慶奇
吳秀真 吳秀宜 戴忠政 戴明宏 戴美玲 戴明宗 戴美玉 張戴金菊 劉志偉 劉志成 劉志宜 戴金娥 戴志杰 戴秀玲 戴秀珍 戴嘉汝 戴易昌 戴一仲 簡盞 戴登枝 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年九月七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：上訴人為執業代書，與被上訴人吳慶奇共謀，未經伊等被繼承人 吳應 （即吳慶奇之祖母）同意，以吳應所有如原審前審判決附表（下稱附表）所示土地（下稱系爭土地），向民間辦理抵押權設定借款，並以吳慶奇為借款人。嗣因吳慶奇無力清償，乃商議以上開土地辦理銀行抵押貸款用以清償先前之民間借款債務。為方便向銀行辦理抵押貸款，吳慶奇乃與上訴人虛偽勾串，於民國八十三年九月一日，以不實之買賣為原因，將附表所示土地所有權移轉登記予訴外人 張素雲 、 陳菊鶯 所有，復另行起意，意圖為訴外人 張茂山 不法利益，由不知情之張素雲、陳菊鶯配合提供印章及印鑑證明書，於八十三年十二月十日將系爭土地虛偽設定抵押權金額新台幣（下同）四百八十萬元予張茂山，致吳應受有四百八十萬元之損害，伊等均為 吳應之 繼承人，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付伊等四百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之請求，經第一審為其敗訴之判決後，未據聲明不服）。
上訴人則以：伊係受吳應及吳慶奇之委託辦理上開事務，並未受有利益。縱有背信行為，因抵押權人尚未實施抵押權，被上訴人等實際並未受有損害。又被上訴人如欲回復原狀僅需塗銷抵押權之設定即可，不得逕行請求金錢賠償。且被上訴人塗銷抵押權登記之請求權已逾二年時效期間等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張上訴人為執業代書，受吳應、吳慶奇、 戴清助 及 戴清爽 等人委託辦理貸款事宜，上訴人竟與被上訴人吳慶奇共謀，以吳慶奇之祖母吳應所有如附表所示之土地，向民間辦理抵押貸款，並以吳慶奇為借款債務人。嗣因吳慶奇無力清償本息，乃商議以上開土地辦理銀行抵押貸款，用以償還先前之民間借款。為方便向銀行抵押貸款，乃於八十三年九月一日以買賣為由，虛偽將該筆土地所有權移轉登記予訴外人張素雲、陳菊鶯所有。上訴人復於八十三年十二月十日將系爭土地為訴外人張茂山設定四百八十萬元之第二順位抵押權，以及吳應於八十七年九月十五日死亡，渠等為吳應之繼承人等事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本、土地登記聲請書、戶籍謄本等件為證，復據張素雲、陳菊鶯二人於原審八十九年度上訴字第二三七五號刑案偵審中供認不諱，堪信為真實。次查張茂山於原審前審證稱：伊錢借四百多萬元給上訴人，上訴人為伊設定系爭抵押權，伊錢存放在台中縣大雅鄉農會（下稱大雅鄉農會）等語。原審乃向大雅鄉農會調取張茂山八十三年活期性存款明細分帳戶影本，顯示該帳戶於八十三年間先後提款九十萬元、一百七十萬元、三百萬元、一百七十五萬元、二百萬元、四十萬元不等，足見張茂山確有資力借予上訴人四百八十萬元，張茂山之證言可信為真實。張茂山確曾於八十三年間借四百餘萬元予上訴人，上訴人乃以吳應所有系爭土地為張茂山設定系爭四百八十萬元抵押權。本件並無證據足以證明抵押權人張茂山與抵押人 吳應有 通謀虛偽意思表示。上訴人辯稱：系爭抵押權係虛偽設定，被上訴人得隨時請求塗銷云云，並不可採。再查吳慶奇等人固曾於八十二年間委由上訴人以其祖母吳應所有系爭土地向訴外人 蔡金煙 等人抵押貸款，嗣為向銀行貸得較高金額以還前開民間借款，乃偽以買賣為由將系爭土地過戶予訴外人張素雲、陳菊鶯。其中吳慶奇、陳菊鶯、張素雲均經原審刑事庭以八十九年度上訴字第二三七五號判處罪刑確定在案，上訴人則經原審以八十九年度上訴字第七五一號判處罪刑在案。惟吳慶奇始終否認曾收受上訴人向張茂山借得之四百餘萬元，並否認有向訴外人 郭欽木 借款並委由上訴人以系爭土地向張茂山貸款清償郭欽木。上訴人亦始終未能舉證證明以實其說。再參諸上訴人於前開刑案中辯稱：為張茂山設定抵押權時係假設定云云，與張茂山所證並不相符，上訴人確受有張茂山抵押貸款四百八十萬元之利益。其辯稱：純受吳應及吳慶奇委託辦理上開事務，未受任何利益云云，亦不可採。系爭土地雖於八十三年九月一日由原所有人吳應移轉登記予訴外人張素雲、陳菊鶯所有，惟上開移轉登記係屬通謀虛偽意思之無效法律行為，非但為上訴人自認不諱，且為張素雲、陳菊鶯於其被訴偽造文書刑案偵審中自白不諱，被上訴人為吳應之繼承人，現乃系爭土地之真正所有人。雖抵押權人張茂山現尚未實行抵押權，惟被上訴人所有系爭土地上既有四百八十萬元之抵押權登記，其所有權之完整性即受到損害，渠等若欲塗銷該抵押權登記至少須清償張茂山該筆債務，渠等受有損害至為明顯。上訴人辯稱：被上訴人可逕行訴請張茂山塗銷抵押權登記云云，係屬卸責之詞。按民法第一百九十七條第一項所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。查吳應係民國前二年0月0日生，為不識字老嫗，智識甚低，對於土地過戶及設定抵押等情，在上訴人及吳慶奇有意欺瞞之解釋下，並不知實情，亦不知其權利已受侵害。雖吳應及家人要求吳慶奇詳實交代始末，然吳慶奇稱其不甚明瞭，祇能陳述概略而已。吳慶奇或避重就輕、或有意欺瞞、或任上訴人操縱，辨識能力低下之吳應焉能知悉到底何人如何侵害其權利，吳應在家人解說下，於八十五年十月初懷疑代書吳東穎與吳慶奇應有勾串，迅於同年月十五日提出刑事告訴。縱認提出刑事告訴即屬知悉行為人、受有損害及有侵權行為，亦僅能認為吳應至早於八十五年十月初始大概知悉，而本件附帶民事起訴之時間為八十七年八月二十日，並未逾二年，本件之侵權行為請求權並未罹於時效。上訴人因背信經判刑，被上訴人確受有抵押貸款四百八十萬元之損害，故被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人賠償四百八十萬元，並請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十八年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。又不當得利返還請求權並無短期時效之規定，其消滅時效為民法第一百二十五條規定之十五年。被上訴人於提起刑事附帶民事訴訟時，主張依侵權行為、不當得利等法律關係而為請求。上訴人主張吳應於八十五年間即已知悉，迄今亦未滿十五年，被上訴人不當得利之請求權時效，亦未消滅。上訴人並無法律上原因，竟以被上訴人之被繼承人吳應所有系爭土地為張茂山設定抵押權四百八十萬元並借得四百八十萬元，而得該四百八十萬元之利益，因而使吳應受有該金額之損害，茲吳應業已死亡，被上訴人繼承吳應之權利，依民法第一百七十九條、第一百九十七條第二項不當得利法律關係，請求上訴人返還四百八十萬元之利益，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十八年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。至於上訴人雖另辯稱：本件實僅被上訴人吳慶奇單獨一人委任上訴人辦理系爭銀行貸款，依刑事判決所確定之事實，亦認上訴人確係受被上訴人吳慶奇一人之委託，並承其指示，辦理系爭銀行貸款，因上訴人背信罪而致生損害者，應僅吳慶奇一人而已，並不及於吳應等人，被上訴人戴登枝等（除吳慶奇外）自不得以吳應之繼承人身分， 主張渠 等亦為上訴人前揭背信罪之被害人，而提起本件附帶民事訴訟云云。然查原審八十九年度上字第七五一號刑事判決認定：吳應透過吳慶奇委託上訴人辦理貸款事宜，是上訴人背信之受害人，應為吳應及吳慶奇，吳應之繼承人當然得請求上訴人損害賠償。綜上所述，被上訴人本於民法第一百八十四條侵權行為、第一百七十九條不當得利競合之法律關係，請求上訴人給付四百八十萬元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十八年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無不合。至於原判決第五頁第二十三、二十四行贅謂：張茂山〝實際上因此受償若干為未定之數〞部分，對於判決之結果尚不生影響。其他上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。另上訴人於此次上訴第三審始辯稱：系爭抵押權所附麗之系爭土地，其交換價值若何，攸關系爭抵押權之行使，系爭土地之交換價值若幾，為本件判決之基礎，原審未予調查，不無違誤等詞，核係上訴本院後所為新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定反面意旨，非本院所得加以審酌，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年一月十三日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官陳碧玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二十四日