裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3585號判決
裁判日期：民國92年12月16日
裁判案由：區域計畫法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三五八五號
原告甲○○訴訟代理人 林世宗 律師被告臺北縣政府代表人蘇貞昌縣長）訴訟代理人 魏念銘
曾婷玲 黃信煊 右當事人間因區域計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十一年八月十三日臺內訴字第０九一０００五四七五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：座落臺北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二四九、二五０地號土地（面積合計０‧六一八八公頃），前經被告依區域計畫法暨製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知等相關規定，於民國（下同）七十年二月十五日依系爭土地使用現況公告編定為山坡地保育區暫未編定用地。復於八十年依據山坡地土地可利用限度查定為「宜農牧地」之結果，依上開規定照業務單位查定之區分結果補註使用地為同區「農牧用地」。九十年本案二筆土地經拍賣移轉予原告所有，原告向行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）申請異議複查，業經該局查復結果，本案二筆土地現況三分之二以上土地面積已供非農業（墳墓）使用，乃於九十年四月十七日以水保企字第九０一八０六八三六號函被告：「本局畫定清冊內誤植為『宜農牧地』，原查定結果處予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，請依規定更正原查定、編定資料。」經新店地政事務所測繪分算各種現況使用面積：（一）二四九地號：墳墓使用：七十二年墳墓設置管理條例公布施行以前立碑者九四五平方公尺，七十二年墳墓設置管理條例公布施行以後立碑者三五０平方公尺，合計一二九五平方公尺，道路使用：二九八平方公尺，管理室：十二平方公尺，空地：三０四一平方公尺。（二）二五０地號：墳墓使用：七十二年以前立碑者九十九平方公尺，林業使用（含便道）：一四四三平方公尺。因非以七十年使用編定公告時間點起算，經該所查明二四九地號：七十年以前立碑者七七四平方公尺，且其使用現況面積較多之空地，與原編定當時之使用現況已有所變更，而原較多使用之雜木業已清除成為空地，並有部分設置墳墓；另二五０地號仍以雜木使用為主，乃依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知(下稱作業須知)等相關規定，並參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形，補註為林業用地，被告以九十一年五月二日北府地用字第０九一０一九六０六三號函准予照案辦理。原告對之不服，提起訴願，指稱系爭土地並無任何事證證明「林業使用」為使用現況面積較多，現地三分之二以上面積供墳墓使用云云，惟遭駁回。原告猶表不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分暨訴願之決定均撤銷。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告對於被告核准日期文號：九十一年五月二日地用字第０九一０一九六０六
三號函知臺北縣新店地政事務九十一年五月八日發文北縣店字第０九一０００六五三０號「臺北縣○○鄉○○段仲坑小段二四九、二五０地號等兩筆非都市土地編定結果通知書」公然將系爭經編定為「農牧用地」之「墳墓用地」，異動為「林業用地」。其所為行政處分，不但未依法定程序，違背相關法令，明顯違背「誠實及信用之方法」，更違背「應保護人民正當合理信賴」之義務，尤全然未注意於原告有利之情事，公然以選擇性差別待遇為不利於原告之變更處分，有違法或不當，致損害原告之權利或利益，依「訴願法」相關規定，提起訴願。經行政院內政部於九十一年八月十三日，以臺內字第０九一０００五四七五號函「內政部訴願決定書」，為「訴願駁回」決定。原告不服其決定，爰依「行政訴訟法」規定，向鈞院提起本訴。
⒉原行政處分係將原載為「農牧用地」之「墳墓用地」，違法異動，辦理「補註」為「林業用地」：
本件被告九十一年五月二日地用字第０九一０一九六０六三號函「非都市土地使用編定結果通知書」，將系爭二筆土地由原載「農牧用地」之「墳墓用地」，違法異動為「林業用地」。並以「部頒作業須知九（二）說明8（４）10及說明規定」暨內政部九十年十二月十二日臺(九十)內中地字第九０八四二二四號函示，據為「補註為林業用地」，據為本件之行政處分。惟事實上，系爭土地既非「農牧用地」，尤非「林業用地」，而屬已為長期使用之「墳墓用地」。此由系爭被告之「編定清冊」載明「部分墳墓使用」可稽。
⒊系爭土地係由被告以「補註」方式，將原載「農牧用地」之「墳墓用地」，「異動」為「林業用地」。被告所持依據與理由為：
⑴依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知等規定。
⑵參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形。
⒋查系爭土地係原告由臺灣臺北地方法院於九十年二月十三日公開拍賣，依法院「查封筆錄」載明：
⑴現場雜木草叢生(點交)。
⑵地上均無經濟價值之雜木林。
⑶現場雜木草叢生，均無經濟價值(原證五)。
於點交時系爭土地上，已有三分之二以上面積為「墳墓」使用，故「雜木草叢生」亦蒙行政院農業委員會水土保持局於九十年四月十七日以九十水保企字第九０一八０六八三六號函示：「該兩筆土地於七十九年度辦理土地可利用限度查定當時，三分之二以上面積已供非農業(墳墓)使用，本局查定清冊內誤植為『宜農牧地』，原查定結果應予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，請依規定更正原查定、編定資料。」並有「臺北縣山坡地土地可利用限度查定結果異議複查紀錄表」，載明：古舊墳墓佔三分之二以上」。足證系爭土地已經法院查定為雜木草叢生，無經濟價值之雜木林，且確屬既存「墳墓用地」，事證明確，既非「農牧用地」絕非得作為「林業用地」。而為「不屬查定範圍之土地」。
⒌尤其「行政院農業委員委員會水土保持局」於九十年十月三十一日以九十水保企字第九０一八五六三九七號函「臺北縣政府」說明二：
「依據『山坡地土地可利用限度查定工作要點』規定，查定當時一筆土地面積三分之二以上供非農業使用者，列為不屬查定範圍土地，本案土地本局第一工程所會同新店地政事務所現場複丈時，除五十三處墓基外，尚包括墓道、金銀爐、廢穴、毗鄰墓間隙地及舊式無碑墓等，合計面積超過三分之二，均不宜供農業使用土地，其註銷原查定結果改列為不屬查定範圍之土地，應屬符合規定。」足證，系爭土地於九十年十月三十一日更經查定：「除五十三處墓基外，尚包括墓道、金銀爐、廢穴、毗鄰墓間隙地及舊式無碑墓等，合計面積超過三分之二，均不宜供農業使用土地。
⒍按本件爭執重點可整理為三：
⑴系爭土地已經「行政院農業委員會水土保持局」依法定程序於九十年四月十
七日改列為「不屬查定範圍之土地」，被告依何法源與程序，將原載為「農牧用地」，補註為「林業用地」？⑵即使被告於九十一年間將系爭土地為「補註」編定時，能否無視於系爭土地
現況為「古舊墳墓佔三分之二以上」，卻回溯所稱七十年間之「土地現況」，據為「補註」依據。被告就原告私有系爭土地之編定是否符合「行政程序法」所規定：「確保依法行政之原則，以保障人民權益」之意旨。
⒎依「山坡地土地可利用限度查定工作要點」規定：
「三、（二）水土保持局：1.查定工作之策劃。2.查定工作之執行、成果審核及複查更正事項。（三）縣（市）政府：2.查定結果之公告及通知事項。4.配合辦理非都市土地補註使用地類別。
「四、查定工作之執行：（三）本查定工作係以田、旱、林、原、牧地目之土地為對象，惟查定當時一筆土地面績三分之二以上供非農業使用者，列為「不屬查定範圍之土地」，該項土地如恢復為農業使用申請查定時，仍應予查定。」「五、查定結果公告通知作業之執行：（三）查定結果公告期滿，異議案件復查完竣，縣（市）政府應將更正後之查定清冊一份函送地政單位，做為辦理非都市土地補註使用類別之『參據』。
「九、田、旱、林、原、牧地目以外之其他地目土地，尚未編定使用地類別者於申請變更為農業使用需查地時，應檢具申請書、土地登記簿騰本、地籍圖謄本及經縣（市）農業主管機關認定可供為農業使用之證明文件（格式十）各一份，向水土保持局申請查定。」依右開規定，山坡地「可利用限度查定」，係由「水土保持局」為策劃、執行。縣（市）政府則為查定結果之公告及配合辦理非都市土地「補註」使用地類別之「參據」。所謂「參據」，應指「參考之依據」。即使證人，水土保持局 技正 黃健男 於鈞院 具結證言亦稱：
「查定時土地面績如有三分之二以上供非農業使用，即列為不屬查定範圍之土地。系爭土地如要恢復農業用地應由當事人申請，被告補註為農牧用地，我們查定結果只是給縣政府參考。根據查定工作要點之作業須知，查定結果僅供被告參考，被告根據查定結果公告。」被告既應依「查定結果公告」，更證，所稱「參考」，或法令規定之「參據」，絕非得由被告不顧其查定結果，而為不同之「補註」。足證，被告無視「水土保持局」將系爭土地列為「不屬查定範圍之土地」，除非由當事人，即原告申請，即不得將非供為查定之田、旱、林、原牧地目之土地使用，卻逕行以函令「補註」為「林業用地」，顯非適法。⒏由被告呈鈞院「行政訴訟答辯狀」第五頁第四項載稱：益證被告將系爭土地「補註」為「林業用地」，顯屬違法：
被告載稱：
「四、至於農政單位辦理土地可利用限度查定結果，依「作業須知」九（二）說明８之規定僅供補註用地編定為農牧用地、林業用地或國土保安用地之參考，其他用地應依本款所定編定原則表辦理用地編定。」查，即使依被告呈鈞院之內政部於九十一年三月十一日，臺內中地字第０九一００八三七六二號函：修正「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第九（二）說明８之規定為：
「九、非都市土地各種使用地之編定原則：（二）『現』己為某種使用之土地，依下表及說明規定，按宗分別編定之。
「說明８、（３）、（４）：
（３）供農業使用及新登記之土地，在未辦理土地可利用限度查定前暫不編定，俟土地所有權人或土地管理機關申請土地可利用限度查定後，補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。
（４）其他土地依本款所定編定原則表辦理用地編定。」依右開「作業須知」，載明為：
現己為某種使用之土地」，即應以「現」況為準。且須為「供農業使用及新登記之土地」，始適用。本件系爭土地「現況」己非「供農業使用」，更非「新登記之土地」，自無適用。即使依右揭「作業須知」第十項規定：
「十、非都市土地各種用地檢討之原則：
（三）山坡地範圍內供農業使用尚未查定之土地，應於可利用限度查定後，依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。」本件系爭土地雖屬「尚未查定之土地」，但並非為「供農業使用尚未查定之土地」，尤其更未依法定程序完成「可利用限度查定」，自無「查定結果」可據為「補註」。本件被告竟自行以函令「補註」為「林業用地」，益見其違誤。
蓋既未經「查定」，何能「補註」。
⒐依被告呈鈞院「行政訴訟答辯狀」第五頁第四項載稱：
「有關九（二）編定原則表之使用現況時間點認定，依照內政部九十年十二月十二日臺（九十）內中中地字第九０八四二二四號函規定，係指非都市土地使用編定公告前之使用現況。」查，上揭內政部臺（九十）內中地字第九０八四二二四號函之「研商結論」為：
「（一）製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」九（二）編定原則表內『ˇ』之使用現況時間點之認定，揆諸作業須知訂定意旨係指非都市土地使用『編定公告前』之使用現況，並應依作業須知有關規定，按宗辦理編定為適當使用地。．．．（變更為）．．．得依補辦編定當時現況，並免檢具非都市土地使用編定公告前己作建築使用之合法證明文件。．．．本部上開號函併予廢止。」惟查，依被告呈鈞院「行政訴訟答辯狀」第一頁「事實」欄載稱：
「於民國七十年三月十五日依系爭土地使用現況公告編定為山坡地保育區暫未編定用地。復於八十年依據山坡地土地可利用限度查為「宜農牧地」，依上開作業須知規定補註使用地為同區『農牧用地』。」足證，系爭土地於民國七十年時，並未「編定」，而列為「暫未編定」，且迄今仍未「編定」。自無所稱「編定」公告前之使用現況。由此足證被告於鈞院九十二年八月二十日準備程序陳述，就系爭土地之「補註」顯外適法：「本件臺北縣政府就都市土地使用編定公告係在民國七十年二月十五日，故被告參照六十八年之航照照片、七十年之相片基本圖及七十年以前立碑墳墓實際使用狀況為準認為系爭土地為林業用地。」何況，即使內政部於上揭函令亦已廢止依編定公告前之「現況」為「補註」依據。被告尤非得將現況為「墳墓」，補註為「林業用地」。
⒑依「山坡地保育利用條列」第六條規定：「山坡地應按土地自然形勢及其可利
用之限度，依照區域計畫法有關規定，劃為各種土地使用區，並編定各種使用地。」另依同法第七條規定：「依前條劃定之使用區及編定之使用地，省（市）主管機關每五年應通盤檢討一次，並得視實際需要，洽請地政主管機關變更之。」由右揭規定：山坡地之使用編定，所稱：應按土地「自然形勢及其可利用之限度」。且「每五年應通盤檢討一次」，視「實際需要」變更之。足證，山坡地之使用編定，當然應以山坡地之目前實際使用現況為編定，絕非如本件回溯以民國七十年間己不存在之土地現況，據為九十年間之編定依據。顯已違背「每五年應通盤檢討」及「實際需要」之編定。
依「山坡地保育利用條例施行細則」第二條規定：「本條例所稱宜農、牧地，係地，係指適於農耕，為農藝、園藝、畜牧經營利用之土地。
所稱宜林地，係指應行造林或維持自然林木及植生覆蓋之土地。」系爭土地目前現況既已經「水土保持局」認定為「古舊墳墓佔三分之二以上」，顯已非適於「宜農」或「宜林」。果如依被告「補註」為「林業用地」，即應行造材或維持自然林木及植生覆蓋之土地」。試問，此將置目前「墳墓」於何種情況。尤其原告將如何於「墳墓」上「造林」、「維持自然林木」、及「植生覆蓋之土地」。豈非連「掃墓」即有破壞林木。
⒒事實上，臺北縣新店地政事務所亦於九十年十一月十三日以九十北縣店地用字第一五七一六號函「臺北縣政府」，於說明二載稱：
「本案土地依航空測量所提供之六十八年航空照片、七十年像片基本圖顯示，於使用編定公告前即有墳墓存在，其合法墳墓得否依墓碑之立碑年予以認定？」。
即系爭土地於七十年前，即有墳墓存在迄今。
⒓內政部更於九十一年一月二十八日以臺內中地字第０九一００八三七二一號函「臺北縣政府」，說明四載稱：
「四、另查，本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。‧‧‧如該地之墳墓係屬民國七十二年十一月十一日墳墓設置條例公布施行以前既存之私人墳墓，則其面積之認定宜以實際使用之面積為準。」內政部亦函示：墳墓面積之認定，宜以實際使用之面積。當然應指目前現況實際使用之面積。
⒔尤其，被告函知臺北縣新店地政事務所九十一年八月一日發文北縣店第字第０
九一００一一三五一號主旨○○○鄉○○段仲坑小段二四九、二五０地號等二筆編定清冊備註欄註記之『部分墳墓使用』業已依據臺北縣非都市土地使用編定暨管制業務法令研商小組會議第六十三次會議決議事項辦畢塗銷註記」尤其臺北縣新店地政事務所九十一年二月二十七日北縣店用字第０九一０００二五一九號法函，說明欄二，載明：「本案土地現有墳墓四十五座，因涉墳墓實際使用面積及其相關設施認定，務請墳墓管理機關派員與勘。」首先懇請鈞院詳查，系爭土地編定清冊欄原備註「部分墳墓使用」乃係依據事實所為之記載，此項「事實」既屬存在，且於公文書為正式記載，更有「航空照片」清楚明白為「墳墓用地」，更有實地照片可稽。各種事證確實存在，試問何能任由所謂「法令研商小組」會議擅自決議為變更「塗銷」？何況其所持理由，明顯矛盾。尤其，果如後者之「塗銷」為「依法有據」，是否即先前之「加註」係「違法」。則試問，何以同一機關對於涉及人民權利事項，竟前後不一，得任意「塗銷」？所據為何。甚至者，被告九十一年七月十一日以北府地第0000000000號函臺北縣新店地政事務所「主旨」已載明：
「貴所函○○○鄉○○段仲坑小段二四九、二五０地號等二筆非都市土地因編定公告前『部分墳墓使用』於編定清冊備註欄註記之『部分墳墓使用』‧‧‧。」足證，被告既已於相關公文書認定系爭土地「部分墳墓使用」之事實，且亦因而於其編定清冊備註「部分墳墓使用」，何能再以「決議」，為「塗銷」？嚴重侵害人民權利。懇請鈞院詳予審酌上揭「第六十三會議」紀錄之「決議」理由與依據，竟以全然無關之事項，據為其決議。並以所謂「時代背景及特殊性」為藉口，作為本件處分，益見被告諸多違誤，自應為撤銷原處分，以維法紀，而保人民權益。
⒕內政部訴願決定書之認事用法諸多違誤：
本件內政部訴願決定書「事實」欄第五行第載稱：
「訴願人(即原告)向行政院農業委員會水土保持局申請異議複查，案經該局查複結果，本案二筆士地現況三分之二以上土地面積已供非農業(墳墓)使用，乃於九十年四月十七日以水保企字第九０一八０六八三六號函原處分機關：「本局查定清冊內誤植為『宜農牧地』，原查定結果應予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，請依規定更正原查定、編定資料。」足證，原訴願決定機關亦認定系爭二筆土地現況確有三分之二以上土地面積已供「墳墓使用」，並列為「不屬查定範圍之土地」。惟卻於「理由」欄第十行載稱：「雖經行政院農業委員會水土保持局函原處分機關，應予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，若予補註依上開規定，山坡地範圍內山坡地保育區應於可利用限度查定後，依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地，並無補註使用地類別為墳墓用地之規定。」原訴願決定明顯違誤，蓋既稱系爭土地應列為「不屬查定範圍之土地」，既稱「並無補註使用類別為墳墓用地之規定」，被告又何能「依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地」？試問，被告既因「不屬查定範圍之土地」，而依土地現況事實，已於編定清冊欄註記「部分墳墓使用」，又何能變更編定為「查定」之「林業用地」？原處分依何法令，得以將既存「古舊墳墓佔三分之二以上」之土地，塗銷，變更為「林業用地」？原決定顯非適法。
⒖尤其原訴願決定書「理由」欄第十六行載稱：
「並參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形，補註林業用地」。此項理由更屬違誤，蓋因依航空照片及像片基本圖示，系爭土地上既有明顯為「墳墓使用」，何能另為「補註」為「林業用地」？甚且，原訴願決定書理由欄第十九行更載稱：
「複查紀錄表載明『古舊墳墓占三分之二』應編定為墳墓用地一節，查上開複查結果，係九十年複查時之實地使用情形，尚難認定為編定當時之實際使用情形。」又稱：「參照六十八年航空照片圖所示及依墳墓立碑時間測量成果計算所示，本案土地編定公告當時墳墓使用面積僅占少數，大部分為林業使用，且編定當時訴願人尚非土地所有權人，亦無權對當時之編定異議。」右揭理由更屬違誤且矛盾。蓋因，既稱「上開複查結果係九十年複查時之實地使用情形」，卻又稱「尚難認定為編定當時之實際使用情形」。試問，系爭土地係於何時「編定」？且「九十年複查時之實際使用情形」與「（九十一年）之實際使用情形」，兩者相隔不及一年，其間差別何在？懇請鈞院併此查明為何？尤其原訴願決定書又稱：「參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形，補註為林業用地」此更屬矛盾。蓋即使如前「航空照片」所示，系爭土地上己為「墳墓」使用。果如依「航空照片」，更應編定為墳墓，尤非得編定為「林業用地」，始符事證與法理。何況，即使「依墳墓立埤時間測量成果計算所示」，本案土地「補註」公告當時，亦絕非如原訴願決定書所稱「墳墓使用面積僅占少數，大部分為「林業用地」。事實上，即使依原訴願決定書前揭複查結果載明「古舊墳墓占三分之二」。如何稱此為「少數」？試問，所稱「大部分為林業使用」，其面積又多？依何事證認定其為「大部分」？被告既為此處分，自應提出確實憑證，以證其真實。懇請鈞院賜予明察。更甚者，原訴願決定書「理由」欄第二十一行竟載稱：
「且編定當時訴願人尚非土地所有權人，亦無權對當時之編定異議」。此須理由更顯其違誤。首先試問，所稱「編定當時」，指何時？系爭二筆土地係於「何時」編定為「林業用地」？事實上，係由被告於九十一年五月二日以變更補註為「林業用地」。而原告於九十年三月一日已登記為系爭土地所有權人，顯其違誤甚明。
⒗事實上，被告就系爭土地非但違法補註為為「林業用地」，亦未依法定程序，
且一再為片面變更、刪除、塗銷已載明於公文書之事項，直接損害原告之權利。足證被告對原告有明顯偏頗壓抑，尤將早已存在，且目前為「古舊墳佔三分之二」之系爭土地現況，竟「參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形」，就已不存在之事實違法變更為「林業用地」。顯欲迫使原告將先人「墳墓」變更為「林業用地」，以選擇性為不利於原告之行政處分。尤背離「行政程序法」第一條揭諸行政行為應「遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，偶保障人民權責，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。」⒘尤其原訴願決定書「理由」欄第十六行載稱：「並參照六十八年航空照片及七
十年像片基本圖示之土地原始使用情形，補註為林業用地」。此項理由更屬違誤，蓋因依航空照片及像片基本圖示，系爭土地上既有明顯為「墳墓使用」，何能另為「補註」為「林業用地」？甚且，原訴願決定書理由欄第十九行更載稱：「複查紀錄表載明『古舊墳墓占三分之二』應編定為墳墓用地一節，查上開複查結果，係九十年複查時之實地使用情形，尚難認定為編定當時之實際使用情形。」又稱：「參照六十八年航空照片圖所示及依墳墓立碑時間測量成果計算所示，本案土地編定公告當時墳墓使用面積僅占少數，大部分為林業使用，且編定當時原告尚非土地所有權人，亦無權對當時之編定異議。」右揭理由更屬違誤且矛盾。蓋因，既稱「上開複查結果係九十年複查時之實地使用情形」，卻又稱「尚難認定為編定當時之實際使用情形」。試問，系爭土地係於何時「編定」？且「九十年複查時之實際使用情形」與「(九十一年)之實際使用情形」，兩者相隔不及一年，其間差別何在？懇請鈞院併此查明為何？尤其原訴願決定書又稱：「參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形，補註為林業用地」此更屬矛盾。蓋即使如前「航空照片」所示，系爭土地上己為「墳墓」使用。果如依「航空照片」，更應編定為墳墓，尤非得編定為「林業用地」，始符事證與法理。何況，即使「依墳墓立埤時間測量成果計算所示」，本案土地「補註」公告當時，亦絕非如原訴願決定書所稱「墳墓使用面積僅占少數，大部分為「林業用地」。事實上，即使依原訴願決定書前揭複查結果載明「古舊墳墓占三分之二」。如何稱此為「少數」？試問，所稱「大部分為林業使用」，其面積又多？依何事證認定其為「大部分」？台北縣政府既為此處分，自應提出確實憑證，以證其真實。懇請鈞院賜予明察。更甚者，原訴願決定書「理由」欄第二十一行竟載稱：「且編定當時原告尚非土地所有權人，亦無權對當時之編定異議」。此須理由更顯其違誤。首先試問，所稱「編定當時」，指何時？系爭二筆土地係於「何時」編定為「林業用地」？事實上，係由被告於九十一年五月二日以變更補註為「林業用地」。而原告於九十年三月一日已登記為系爭土地所有權人，顯其違誤甚明。
⒙綜上結論，被告就系爭土地非但違法補註為為「林業用地」，亦未依法定程序
，且一再為片面變更、刪除、塗銷已載明於公文書之事項，直接損害原告之權利。足證被告對原告有明顯偏頗壓抑，尤將早已存在，且目前為「古舊墳佔三分之二」之系爭土地現況，竟「參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形」，就已不存在之事實違法變更為「林業用地」。公然違背「山坡地保育條例」第六條規定，顯欲迫使原告將先人「墳墓」變更為「林業用地」，以選擇性為不利於原告之行政處分。尤背離「行政程序法」第一條揭諸行政行為應「遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，偶保障人民權責，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。」尤違同法第四條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」為此狀請鈞院鑒核，詳查事證，賜判如聲明，以維法紀，而保人民權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按七十年公告編定當時區域計畫法第十五條規定：「區域計畫公告實施後，不
屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」按同法施行細則第十五條第一項規定：「直轄市或縣（市）政府依本法第十五條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地所能供使用之性質，參酌地方實際需要，依左列規定編定並繪入地籍圖；其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之。‧‧‧六、林業用地：係供營林及其設施使用者。‧‧‧十七、墳墓用地：係供埋葬棺木或骨灰使用者。‧‧‧」系爭土地位屬法定山坡地範圍內之山坡地保育區土地，另依作業須知七十年二月十一日修正七（四）７規定：「山坡地範圍內之山坡地保育區土地，除國有林地解除、山地保留地及已整理之公有山坡地，依照其原區分結果分別編定為農牧用地及林業用地外，應於山坡地可供使用限度查定後編定之。如其尚未辦理可供使用限度查定，而經依規定銓定為田地目者，編定為農牧用地，其他地目暫不編定。」系爭土地於七十年公告編定當時之土地原始使用現況，大部分面積為農林使用，土葬墳墓使用面積僅占少數（此有六十八年航空照片、七十年像片基本圖及實測七十年以前立碑墳墓實際使用面積可供參照），故依照上開『作業須知』規定於山坡地可供使用限度查定前暫公告編定為「山坡地保育區暫未編定用地」。編定成果除依區域計畫法施行細則第十九條規定報經上級主管機關核備外，並以七十年二月十五日七十北府地四字第三二一一八號非都市土地使用編定公告確定，暨依照非都市土地使用管制規則(七十年四月廿二日修正)(下稱管制規則)第四條規定，適用林業用地實施土地使用管制。林業用地容許使用項目依「管制規則」附表一，六、林業用地之容許使用項目包括「林業使用、埋葬設施‧‧‧」等項，惟「埋葬設施」之附帶條件限於土地所有權人及其親屬使用。系爭土地於七十年公告編定後，依「管制規則」第八條規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。」，故土地如擬變更原編定使用，應依「管制規則」第二十八條規定，檢具興辦事業計畫經事業主管機關同意文件及其他有關文件送被告依法核准變更編定後，始得為之。
⒉按『作業須知』九（二）說明及十之（二）規定：非都市土地使用編定檢討原
則：「非都市土地使用編定公告後，‧‧‧有左列情形之一，得隨時檢討辦理變更：（二）山坡地範圍內山坡地保育區：未查定之土地，應於可利用限度查定後，依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地」系爭土地八十年依上開規定照業務單位查定區分結果補註使用地為同區「農牧用地」，並改受農牧用地使用管制。又依照「作業須知」有關錯誤或遺漏之更正規定略以：「土地所有權人發現土地使用分區界線或使用地編定有遺漏或錯誤情事，應於公告之日起三十日內，以書面提出申請更正，經縣（市）政府查明屬實，並彙報省政府核備後更正之，並復知申請人。」惟系爭土地自七十年公告編定之日起至九十年拍賣移轉予原告前，原土地所有權人 陳清泉 均未對被告之編定結果提出異議或申請更正，且編定當時原告尚非土地所有權人，無權對當時之編定異議。
⒊至九十年拍賣移轉予原告後，經其向行政院農業委員會水土保持局申請異議複
查，並經該局以九十年四月十七日以九十水保企字第九０一八０六八三六號函通知被告：「該兩筆土地於七十九年度辦理土地可利用限度查定當時，三分之二以上面積已供非農業（墳墓）使用，本局查定清冊內誤植為『宜農牧地』，原查定結果應予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，請依規定更正原查定、編定資料。」函內附有異議複查紀錄表一份，記載「古舊墳墓佔三分之二以上」。原告誤以為上開文件可作為土地更正編定之證明，向土地所轄新店地政事務所申請將系爭土地更正編定為墳墓用地，實為誤謬。按「作業須知」廿二規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九（二）編定原則表及說明辦理更正編定。」有關本案目的事業（墳墓）主管機關依墳墓設置管理條例（本條例業於九十一七月十七日公布廢止，另於同日制定公布殯葬管理條例）第三條規定「中央為內政部；‧‧‧；縣（市）為縣（市）政府」，行政院農業委員會水土保持局並非墳墓主管機關，故新店地政事務所以號函通知原告應依內政部函規定意旨，檢附「無妨礙區域計畫證明書」或先徵得各該事業省級主管機關同意後，再據以申請設置公墓。
⒋查山坡地土地可利用限度查定工作要點第五點第（三）項第７款規定，查定清
冊一份函送地政單位，做為辦理非都市土地補註使用地類別之參據，惟依照「作業須知」九之（二）說明８．（３）及十之（三）規定，依其查定結果補註為農牧用地、林業用地或國土保安用地，並無補註使用地為墳墓用地或其他用地之規定，且非都市土地編定十八種用地並無「其他用地」類別，而尚未辦理可利用限度查定之「暫未編定用地」，就非都市土地使用暨管制而言，僅為土地未辦理可供使用限度查定及賦予適當使用地前，過渡時期之權宜措施及用語，經查定後之土地，地政單位應本權責依相關規定辦理用地編定。
⒌另依內政部七十五年二月六日臺內地字第三八二三二一號函釋有關「山坡地範
圍內旱、林、原、牧地目土地經查定結果列為『其他土地』之編定或補註使用地類別」之規定略以：「‧‧‧至不予查定列為『其他土地』者，請依上開作業須知九（二）之其他有關規定辦理。‧‧‧得依照大部頒訂「作業須知」規定，參照合法使用現況編定使用地；倘無適當使用地可資編定，則其主要用地『林業用地』編定或補註之。」⒍又依內政部八十八年九月十六日台（八八）內中地字第八八八四七六二號函規
定略以：「‧‧‧嗣後有關貴府辦理上開非都市土地使用地類別異動更正及分區更正等案件，仍請依法逕予核定，免報本部核備，並溯自八十八年七月一日起生效。」，系爭土地既經改列為「不屬查定範圍之土地」，原補註「農牧用地」之參據業已失其附麗，被告本於編定業務主管機關權責，回歸「作業須知」九之（二）說明８．（４）「其他土地」依本款編定原則表辦理用地編定。⒎再者有關編定原則表之使用現況時間點認定，依內政部九十年十二月十二日台
（九十）內中地字第九０八四二二四號函釋，係指非都市土地使用編定公告前（七十年二月十五日）之使用現況，故被告參考編定當時之航空照片、像片基本圖等土地原始使用情形，暨依本縣新店地政事務所測繪「民國七十年以前立碑墳墓」實際使用面積圖，因系爭土地大部分為林業使用之情形，故補註使用地為「林業用地」，與前開七十五年內政部函釋參照合法使用現況或依主要用地補註為林業用地，暨與其編定為「暫未編定用地」時適用林業用地管制，其編定原則及使用管制均趨一致，並無違誤。
⒏原告以系爭土地現況為墳墓使用為由，主張應依照都市計畫相關喪葬設施所定
建蔽率之規定予以認定，雖本案非屬區域計畫法第十一條所規定之都市計畫土地，惟既經原告提出訴求，為維民眾權益，被告乃以函報上級主管機關解釋，並經內政部以九十年九月六日臺（九十）內中地字第九０一三五九二號函復略以「‧‧‧因該土地非屬都市計畫土地，自無都市計畫法相關規定之適用。」⒐緣行政院農業委員會水土保持局受理原告異議複查申請，並以九十年土地複查
現況更正註銷其七十九年查定當時之結果，致原告誤認其複查紀錄表內記載「古舊墳墓佔三分之二以上」等字樣，即可直接作為用地變更之證明文件。惟查山坡地土地可利用限度查定工作要點有關異議複查注意事項規定：「辦理查定結果異議複查時，如發現原地形地貌已變更者，應不予受理。」被告對於該局受理原告異議複查之申請並同意更正系爭土地原查定結果，滋生疑義，乃函請該局釋疑。期間原告一再陳情主張其訴求，經新店地政事務所於九十年十月十九日召開系爭土地申請更正編定為墳墓用地說明會議，該局亦派代表出席說明略以：「異議複查記錄所稱『古舊墳墓佔三分之二以上』，僅指現場非供農業使用之概括性記載，不做為合法使用之認定依據，是否符合使用編定相關規定由權責機關自行認定。」惟會後經該局於九十年十月卅一日以九十水保企字第九０一八五六三九七號函復被告該異議複查應屬符合「山坡地土地可利用限度查定工作要點」之規定。
⒑系爭土地自七十年編定公告為山坡地保育區暫未編定用地，並適用林業用地實
施使用管制後，「管制規則」規定林業用地容許為埋葬設施使用，惟限於土地所有權人及其親屬使用。公告編定前原有之土葬墳墓，不溯既往，在被告令其變更使用前，得為從來之使用。土地變更使用前，應依區域計畫法第十五條規定循變更編定程序申請辦理，並於核准後始得變更使用。八十年依業務單位查定結果補註為同區農牧用地，即改受農牧用地使用管制，不容許作為埋葬設施使用。又墳墓設置管理條例於七十二年十一月十一日公布施行後，墳墓設置自應另受該法律之規範及限制。惟原告自九十年二月拍賣取得系爭土地所有權後，為達改變土地原有編定及使用之目的，茲因系爭土地位屬法定山坡地範圍，其開發利用受限於山坡地開發建築管理及環境影響評估之限制，原告為規避法定變更審查程序，除申請山坡地可利用限度異議複查外，亦將原始存在之雜木林及芒草清除為空地，擅自變更土地原始地形地貌，此有法院拍賣公告及點交時查封筆錄可稽，致使水保業務單位受理異議複查後，同意更正原查定結果，原告並誤認該複查紀錄所載土地現況即可作為墳墓合法使用之證明，實屬誤謬。又原告自始無法提出「作業須知」第廿二點規定之墳墓事業主管機關核准設置之合法證明文件，惟原告一再提出陳情訴求。為釐清案情，臺北縣新店地政事務所邀集相關業務單位於九十年十月十九日假該所召開說明會議，會後並以九十年十月廿四日九十北縣店地用字第一五０００號函送會議紀錄通知與會單位及人員，惟被告於接獲會議紀錄後發現該紀錄記載部分內容，與出席會議當天實際發言陳述之意見不符，故即通知該所另以九十年十月廿六日九十北縣店地用字第一五一二九號函更正會議紀錄錯誤記載之部分，且之後並無任何單位及人員對於更正後之會議紀錄提出異議，並非如原告指稱所謂片面「刪除」、「修改」、「變更」、「變造公文書」等情事。
⒒本案系爭土地於七十年臺北縣非都市土地使用編定公告當時，本可依使用面積
較多為農、林使用現況，編定為「林業用地」或「農牧用地」，惟因考量山坡地之特殊地形及其使用強度等因素，為尊重業務單位專業，「作業須知」乃規定該範圍內之土地暫不編定，應於山坡地可供用限度查定後編定之。七十公告編定當時實際作為土葬墳墓使用者，經新店地政事務所實地測繪七十年以前立碑墳墓使用面積為七七四平方公尺，僅占系爭土地總面積六、一八八平方公尺之少數。惟原告一再強烈主張系爭土地現況已作墳墓使用，而不問其合法與否，均應一律改編為墳墓用地。如依原告主張，無異鼓勵民眾違法，相關法律及管制規定等同虛設，實為誤謬無理。又原告於九十年十月十九日說明會議後，仍一再誤認行政院農業委員會水土保持局為墳墓事業主管機關，被告為釐清墳墓使用事實認定疑義，再於九十年十二月十一日以九十北府地用字第四五一六四０函請內政部釋示，並經該部以九十一年一月廿八日臺內中地字第０九一００八三七二一號函復在案。被告遂依該函釋意旨，經新店地政事務所實地測量分算各種現況使用面積後，並參照航空照片等事實證據，依「作業須知」規定核准系爭土地補註用地為同區林業用地。
⒓被告以前開號函核准編定異動補註為林業用地當時，臺北縣新店地政事務所建
議於編定清冊備註欄內加註「部分為墳墓使用」字樣，惟查「作業須知」僅規定一宗土地有數種不同使用之使用現況，均為其所屬使用分區所容許使用者，以使用面積較多之現況為，編定其用途。惟並無規定各種使用現況均應逐項註記，蓋因「管制規則」第六條明定非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目使用，並表列各種使用地之容許使用項目，以達使用管制之功能及目的。惟若將各種土地使用現況逐項註記於登記簿而不問其是否合法使用，除浪費行政資源外並無實際效益，且造成土地登記資料之負荷及公正性之混淆，故除特殊性質或配合政策計畫，並且法有明文規定需加註記外，一般均不另加註記。被告遂於該核准函說明三請該所就其所提之建議提供法令依據及實際案例供參；惟該所未經被告核准同意逕於編定清冊備註欄內加予該註記，並註記於土地登記簿內。因事涉民眾權益，為求慎重，乃請新店地政事務所提案報請臺北縣非都市土地使用編定暨管制業務法令研商小組會議第六十三次會議研商討論。該小組成員均為臺北縣各地政事務所業務課長及熟稔本業務法令及實務經驗豐富之專業人員，定期召開編定法令研商會議。該次會議討論由新店地政事務所提供之相關法令有：（一）一筆土地跨越不同使用屬性之分區或依法未能逕為分割之土地，並規定應加註用語。（二）公告編定前一宗土地內僅部分作建築使用，須俟查證其合法性及經土地所有權人申請分割後，得辦理更正為建築用地，故須另加部分建築使用之註記。（三）、有關部分建築使用之土地，其建蔽率及建築用地範圍應如何界定之規定。經會商結論，新店地政事務所提供相關之法令依據均係針對特殊性質之土地，未能適用於一般，亦無相關加註其他使用之實際案例可供比照，既法未規定且非必須，故該次會議研商討論議題為「非都市土地有多種合法使用，經依使用面積較多者編定其用地，且其他使用非該用地之容許者，得否於編定清冊備註欄加註『部分００使用』。」會議決議不予加註。新店地政事務所未經被告核准同意即擅自加予註記之情事，自應依權責逕為塗銷更正註記。
⒔有關原告涉及違反其他法律禁止或限制部分，諸如未先擬具水土保持計畫，即
在該地區開挖整地、建築ＲＣ擋土牆擅自使用山坡地之行為，業已違反水土保持法之規定，被告自應依法辦理。又其未經依法申請核准即自行設置公墓之行為，亦已涉及違反殯葬管理條例，各該目的事業主管機關自應依法追究其責任，與本案依區域計畫法暨相關規定辦理土地編定及使用管制，本應並行不悖，故被告依相關法律查處原告之違法行為，並無違誤。
理由
一、按七十年公告編定當時區域計畫法第十五條規定：「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」同法施行細則第十五條第一項規定：「直轄市或縣（市）政府依本法第十五條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地所能供使用之性質，參酌地方實際需要，依左列規定編定並繪入地籍圖；其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之。‧‧‧六、林業用地：係供營林及其設施使用者。‧‧‧十七、墳墓用地：係供埋葬棺木或骨灰使用者。‧‧‧」又「直轄市或縣（市）政府依本法第十五條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區國所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依在列規定編定並繪入地籍圖．．．六、林業用地：供營林及其設施使用者。．．．十七、墳墓用地：供喪葬設施使用者。十八．．」「九、非都市土地各種使用地之編定原則：（二）『現』己為某種使用之土地，依下表及說明規定，按宗分別編定之。「說明８、（３）、（４）：（３）供農業使用及新登記之土地，在未辦理土地可利用限度查定前暫不編定，俟土地所有權人或土地管理機關申請土地可利用限度查定後，補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。（４）其他土地依本款所定編定原則表辦理用地編定。」「一宗土地有數種不同之使用現況，均為其所屬使用分區所容許之使用地，以使用面積較多之現況為準，編定其用途。」「非都市土地各種使用地檢討之原則：非都市土地使用編定公告後，有下列情形之一，得檢討並變更編定。．．．（三）山坡地範圍內山坡地保育區：．．未畫定之土地，應於可利用限度查定後，依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。」作業須知七(四)
７、九之（二）說明８、９、十之（三）定有明文。另依「山坡地土地可利用限度查定工作要點」規定：
「三、（二）水土保持局：1.查定工作之策劃。2.查定工作之執行、成果審核及
複查更正事項。（三）縣（市）政府：2.查定結果之公告及通知事項。4.配合辦理非都市土地補註使用地類別。
「四、查定工作之執行：（三）本查定工作係以田、旱、林、原、牧地目之土地
為對象，惟查定當時一筆土地面績三分之二以上供非農業使用者，列為「不屬查定範圍之土地」，該項土地如恢復為農業使用申請查定時，仍應予查定。」「五、查定結果公告通知作業之執行：（三）查定結果公告期滿，異議案件復查
完竣，縣（市）政府應將更正後之查定清冊一份函送地政單位，做為辦理非都市土地補註使用類別之『參據』。
「九、田、旱、林、原、牧地目以外之其他地目土地，尚未編定使用地類別者於
申請變更為農業使用需查地時，應檢具申請書、土地登記簿騰本、地籍圖謄本及經縣（市）農業主管機關認定可供為農業使用之證明文件（格式十）各一份，向水土保持局申請查定」。
另依內政部七十五年二月六日臺內地字第三八二三二一號函釋有關「山坡地範圍內旱、林、原、牧地目土地經查定結果列為『其他土地』之編定或補註使用地類別」之規定略以：「‧‧‧至不予查定列為『其他土地』者，請依上開作業須知九（二）之其他有關規定辦理。」又依內政部八十八年九月十六日台（八八）內中地字第八八八四七六二號函規定略以：「‧‧‧嗣後有關貴府辦理上開非都市土地使用地類別異動更正及分區更正等案件，仍請依法逕予核定，免報本部核備，並溯自八十八年七月一日起生效。」，系爭土地既經改列為「不屬查定範圍之土地」，原補註「農牧用地」之參據業已失其附麗，被告本於編定業務主管機關權責，回歸「作業須知」九之（二）說明８．（４）「其他土地」依本款編定原則表辦理用地編定。
再者有關編定原則表之使用現況時間點認定，依內政部九十年十二月十二日台（九十）內中地字第九０八四二二四號函釋，係指非都市土地使用編定公告前（七十年二月十五日）之使用現況。
二、本件臺北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二四九、二五０地號土地，前經被告依區域計畫法暨製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知等相關規定，於七十年二月十五日依系爭土地使用現況公告編定為山坡地保育區暫未編定用地。
復於八十年依據山坡地土地可利用限度查定為「宜農牧地」之結果，依土開規定照業務單位畫定之區分結果補註使用地為同區「農牧用地」。雖經行政院農業委員會水土保持局函被告，處予註銷並改列為「不屬查定範圍之土地」，若予補註依上開規定，山坡地範圍內山坡地保育區應於可利用限度查定後，依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地，並無補註使用地類別為墳墓用地之規定。新店地政事務所查明二四九地號：七十年以前墳墓立碑者七七四平方公尺，且其使用現況面積較多之空地，與原編定當時之使用現況已有所變更，而原較多使用之雜木業已清除成為空地，並有部分設置墳墓；另二五０地號仍以雜木使用為主，乃依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知等相關規定，並參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形，補註為林業用地，臺北縣政府以九十一年五月二日北府地用字第０九一０一九六０六三號函准予照案辦理。原告不服，主張系爭土地已經水土保持局依法定程序於九十年四月十七日改列為「不屬查定範圍之土地」，被告依何法源與程序，將原載為「農牧用地」，補註為「林業用地」？即使被告於九十一年間將系爭土地為「補註」編定時，能否無視於系爭土地現況為「古舊墳墓佔三分之二以上」，卻回溯所稱七十年間之「土地現況」，據為「補註」依據。況被告所依據之內政部九十年十二月十二日臺(九十)內中地字第九０八四二二四號函所認非都市土地使用依「編定公告前」之使用現況辦理，亦經廢止，被告自不得援用該函釋，以資抗辯。
三、經查：㈠系爭土地，前經被告依區域計畫法暨作業須知等相關規定，於七十年二月十五日
依系爭土地使用現況公告編定為山坡地保育區暫未編定用地。復於八十年依據山坡地土地可利用限度查定為「宜農牧地」之結果，依上開規定照業務單位查定之區分結果補註使用地為同區「農牧用地」。九十年本案二筆土地經拍賣移轉予原告所有，原告向水土保持局申請異議複查，業經該局查復結果，本案二筆土地現況三分之二以上土地面積已供非農業（墳墓）使用，乃於九十年四月十七日以水保企字第九０一八０六八三六號函被告：「本局畫定清冊內誤植為『宜農牧地』，原查定結果處予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，請依規定更正原查定、編定資料。」經新店地政事務所測繪分算各種現況使用面積：經該所查明二四九地號：七十年以前立碑者七七四平方公尺，且其使用現況面積較多之空地，與原編定當時之使用現況已有所變更，而原較多使用之雜木業已清除成為空地，並有部分設置墳墓；另二五０地號仍以雜木使用為主，乃依作業須知等相關規定，並參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形，補註為林業用地，被告以九十一年五月二日北府地用字第０九一０一九六０六三號函准予照案辦理等事實，此為二造所不爭執，復有系爭土地土地登記謄本台北縣政府七十年二月十四日七十北府地四字第三二一一八號函及所附公告台北縣非都市土地使用分區圖及使用編定圖暨編定清冊函稿、上開水土保持局、被告函等影本附卷可稽，應可認定，從而本件所應審認者，則為被告得否於九十一年重新編定時，參照七十年公告編定時之使用狀況為編註系爭土地為林業用地，而非依現在正使用之現況即三分之二以上已為墳墓使用，而編註為墳墓使用或回復該地為原所公告編定之未編定用地，合先敘明。
㈡系爭土地於七十年公告編定當時之土地原始使用現況，大部分面積為農林使用，
土葬墳墓使用面積僅占少數（此有六十八年航空照片、七十年像片基本圖及實測七十年以前立碑墳墓實際使用面積可供參照），原可編定為林業用地，惟依作業須知七(四)７之規定，應於山坡地可供使用限度查定後編定之。故於山坡地可供使用限度查定前暫公告編定為「山坡地保育區暫未編定用地」。迄七十九年度經水土保持局辦理山坡地土地可利用限度查定為「宜農牧用地」，故被告復於八十年依據上開查定為「宜農牧地」之結果，補註為同區「農牧用地」。九十年間管爭土地經拍賣移轉予原告所有，原告向水土保持局申請異議複查，業經該局查復結果，本案二筆土地現況三分之二以上土地面積已供非農業（墳墓）使用，乃於九十年四月十七日以水保企字第九０一八０六八三六號函被告：「本局畫定清冊內誤植為『宜農牧地』，原查定結果處予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，請依規定更正原查定、編定資料。」，從而本件原查定編註為宜農牧用地自應予以註銷而應改列為為不查定範圍之土地。惟本件業務主管機關之水土保持局既係依土坡地土地可利用限度查定工作要點四之規定將本件列為不屬查定範圍之土地，且非都市土地編定十八種用地復無「其他用地」類別，被告依職權自應依作業須知九之（二）說明８．（３）及十之（三）規定，依其查定結果補註為農牧用地、林業用地或國土保安用地。此即證人即水土保持局之技正黃健男亦於本院到庭供證水土保持局僅就宜農牧用地、宜林地及加強保育地為查定，其餘均為不屬查定範圍土地，至於補註則屬被告之職權。從而被告依法予以編註，自無不合。
㈢另依內政部七十五年二月六日臺內地字第三八二三二一號函釋有關「山坡地範圍
內旱、林、原、牧地目土地經查定結果列為『其他土地』之編定或補註使用地類別」之規定略以：「‧‧‧至不予查定列為『其他土地』者，請依上開作業須知九（二）之其他有關規定辦理。」而依上開該作業須知九(二)說明８、９、十之(三)之規定，本件既屬未畫定之土地，自應於可利用限度查定後，依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。而再依內政部九十年十二月十二日台（九十）內中地字第九０八四二二四號函之「研商結論」為：「
（一）製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」九（二）編定原則表內『ˇ』之使用現況時間點之認定，揆諸作業須知訂定意旨係指非都市土地使用編定公告前之使用現況，並應依作業須知有關規定，按宗辦理編定為適當使用地。則本件被告依新店地政事務所測繪分算查明系爭二四九地號：七十年以前立碑者七七四平方公尺，且其使用現況面積較多之空地，與原編定當時之使用現況已有所變更，而原較多使用之雜木業已清除成為空地，並有部分設置墳墓；另二五０地號，墳墓僅一座，面積九十九平方公尺，仍以雜木使用為主，有台北縣新店地政事務所九十一年四月二十二日北縣店地用字第０九一００○五六六七號函及所附現況測繪圖影本各乙份附卷可參，再參照六十八年航空照片及七十年像片基本圖示之土地原始使用情形，以七十年二月十五日編定公告前使用現況為補註為林業用地，自無不合。至原告雖稱上開內政部九十年十二月十二日台(九十）內中地字第九０八四二二四號函業經廢止，不再適用云云，惟查該函僅敘及有關內政部八十五年十月三十日(八九）內中地字第八九二一二０三號函釋，予以廢止，與本件所涉無關，此有該函影本附卷可參，從而原告此部分所辯即無足採。
㈣至系爭土地依水土保持局於九十年四月十七日查定，固認現場使用有三分之二以
上面積已供墳墓使用，惟查系爭土地自七十年編定公告為山坡地保育區暫未編定用地，並適用林業用地實施使用管制後，「管制規則」規定林業用地容許為埋葬設施使用，惟限於土地所有權人及其親屬使用。公告編定前原有之土葬墳墓，不溯既往，在被告令其變更使用前，得為從來之使用。土地變更使用前，應依區域計畫法第十五條規定循變更編定程序申請辦理，並於核准後始得變更使用。八十年系爭土地復依業務單位查定結果補註為同區農牧用地，即改受農牧用地使用管制，不容許作為埋葬設施使用。又墳墓設置管理條例於七十二年十一月十一日公布施行後，墳墓設置自應另受該法律之規範及限制。本件原告既未能舉證其變更土地為墳墓使用業經申請核准辦理及依墳墓設條例之規定為墳墓設置，自尚難依現經他人違法土地使用，即得據以為土地應作墳墓使用之編註或於編定清冊備註欄備註「部分為墳墓使用」，否則豈非鼓勵民眾為以非法使用之現實而迫使地政機關同意准其為合法使用，故原告主張應依其現況使用為準為系爭土地之作墳墓使用之補註，即亦無足採。
四、綜上所述，被告依法為系爭土地為補註林業用地，自無不合，訴願決定，予以維，亦屬妥適，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年十二月十六日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月十六日
書記官陳圓圓