裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國110年02月02日
裁判案由：乘機猥褻罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第120號上訴人即被告 郭子源 選任辯護人 鄭智文 律師上列上訴人因乘機猥褻罪案件，不服臺灣彰化地方法院109年度侵訴字第12號中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4151號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○與甲○（即代號BJ000-A000000號，已成年，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為朋友關係。丙○○於民國107年
9月15日晚間至翌日（16日）清晨4、5時間之某時，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號住處之房間內，見借宿該處之甲○處於熟睡而不知抗拒之狀態，竟基於乘機猥褻之犯意，未經甲○之同意，撫摸甲○之胸部及下體。嗣因甲○於107年9月16日清晨4、5時許醒來，查覺褲子及內褲被褪去，而懷疑已遭丙○○侵犯，甲○遂於同年9月17日前往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院急診，並表示欲進行疑似性侵害之驗傷，經該院所屬社工依法通報，為警循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、性侵害犯罪防治法第12條第2項規定：「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」。查本案之被害人甲○、甲○之父之真實姓名年籍資料，均不得於本判決內加以揭露（詳卷內密封之真實姓名代號對照表）。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷㈠第89-91頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及論罪說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈠第92頁），核與證人即被害人甲○於警詢、偵查中證稱：
我借住被告家時，我睡地板，被告睡床上。案發當晚我身上穿著內衣、上衣、內褲及長褲睡覺，但隔天清晨4、5時許醒來，我在地板上，但被告沒在床上，也發現自己褲子、內褲都沒穿，當下我很生氣，馬上跟被告說要回家等情節大致相符（見偵卷第13-14、62-63頁），並有性侵害犯罪事件通報表、被害人繪製之現場圖及被告住處房間照片在卷可稽（見偵卷第87-95頁、同卷後附之真實姓名代號對照表封套彌封袋），足認被告於本院之自白，應與事實相符，堪可採信。綜上所述，被告上開犯行，事證明確，應予依法論科。
二、按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念（最高法院100年度台上字第393號判決意旨參照）。又刑法第225條第1項之乘機性交罪，係指對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者。所謂其他相類情形，係指與精神、身體障礙、心智缺陷等相類似，無法辨識外界事物而言。倘被害人熟睡，對外界事務無法辨識而不知抗拒，即屬之（最高法院101年度台上字第4996號判決意旨參照）。本件被告係利用甲○熟睡之際，撫摸甲○之胸部及下體，核其所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。又被告於上開時、地，以手撫摸甲○之胸部、下體等處，乃基於同一乘機猥褻之犯意，於密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之一罪。
叄、本院撤銷原判決及自為科刑審酌之說明：
一、原判決以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，本院審理期間，經甲○授權其父與被告成立和解，被告亦依和解條件給付6千元之賠償金額，有和解契約、授權書附卷可參（見本院卷㈠第97-98頁），關於量刑之基礎自有變更，原判決未及斟酌上情，容有未洽，被告以原審未及審酌上開和解情事為由提起上訴，請求從輕量刑，自有理由（其另請求緩刑宣告部分則於法不合，詳後述），應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告不知尊重他人之性自主權，為逞一己私慾，竟對借宿家中之甲○為乘機猥褻行為，致甲○身心受創，自應非難，惟被告已與甲○之父成立和解已如上述，甲○之父亦代甲○陳稱其父女均願原諒被告等語在卷（見本院卷㈠第94頁），兼衡被告自陳為高中畢業之智識程度、以修改房子及買賣土地為業、須扶養其近80歲母親之生活狀況（見原審卷第
105頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告雖請求宣告緩刑云云，惟按在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院84年度台上字第1851號判決要旨參照）。末查，被告因公共危險案件，前於109年9月29日經臺灣彰化地方法院以109年度交簡字第1809號判決判處有期徒刑4月（得易科罰金），且於同年11月10日確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本案已不合於緩刑宣告之要件，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國110年2月2日中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。