裁判字號：臺灣南投地方法院89年易字第557號刑事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：違反著作權法
臺灣南投地方法院刑事判決八十九年度易字第五五七號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一七五四、二
一九六、二一九七、二一九八號），本院判決如左：
主文乙○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年。緩刑期內付保護管束。
扣案如附表所示之盜拷遊戲卡匣壹百片、盜拷遊戲光碟參佰肆拾陸片、遊戲目錄玖冊，均沒收。
事實
一、乙○○係位於南投縣○○鎮○○里○○街○○○號「千奇玩具店」（店面招牌為新奇電視遊樂器專賣店）之負責人，明知某不詳姓名成年男子所出售之遊戲光碟片、及卡匣中：
（一）如附表編號一所示之「亞克傳承３」八片、「狂野歷險記２」六片、「抓猴冒險記」十五片、「終極保衛戰」三片、「龍騎士傳說」二十四片、「列車驚魂」四十八片及「浪漫跑車旅２」九十二片等光碟，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）於民國八十八年十月間，委託台灣地區之總經銷商英特全股份有限公司，在中華民國管轄區域內首次發行，依法享有著作權之視聽著作。
（二）如附表編號二所示之「Virtualon」」六片、「GreatestNine97」八片、「FIGHTINGVIPERS」八片等光碟，係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）於八十六年間在台灣與日本同步發行，並依法向前內政部著作權委員會（現為經濟部智慧財產局）完成著作權登記，依法享有著作權之視聽著作。
（二）如附表編號三所示之「BIOHAZARD2（中文譯名：惡靈古堡２）」六片、「BIOHAZARD3（中文譯名：惡靈古堡３）」十八片等光碟，係日商卡波光股份有限公司（以下簡稱卡波光公司）於八十七年一月間，委託台灣地區之總經銷商英特全股份有限公司，在中華民國管轄區域內首次發行，依法享有著作權之視聽著作。
（四）如附表編號四所示之「NBALive99」等電腦遊戲軟體係擅自重製美商ELECTRONICARTSINC.（以下簡稱藝電公司）依「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」受我國著作權法保護之外國人著作之仿冒商品。
（五）如附表編號五所示之「FINALFANTASYⅧ（中譯：太空戰士八）」遊戲光碟，係日商思奎爾股份有限公司（以下簡稱思奎爾公司）於八十八年二月十一日，委託台灣地區之總經銷商英特全股份有限公司，在中華民國管轄區域內首次發行，依法享有著作權之視聽著作。
（六）如附表編號六所示之「DANCEDANCEREVOLUTION2ND勁爆熱舞第二集」遊戲光碟，係日商可樂美股份有限公司（以下簡稱可樂美公司）於八十八年二月十一日，委託台灣地區之總經銷商英特全股份有限公司，在中華民國管轄區域內首次發行，依法享有著作權之視聽著作。
（七）附表編號七所示之遊戲卡匣之商標圖樣係經日商甲○○公司在我國獲准著作權之註冊，其在包裝盒、卡匣收容盒、卡匣、說明書上使用與告訴狀附表所示商標圖樣相同之商標並在包裝盒上印有製造廠商名稱之仿冒遊戲卡匣。
竟未經上開公司之同意或授權，而基於意圖營利之概括犯意，自八十八年十月初某日起至八十九年三月一日前之某日止，以光碟每片新台幣（下同）三十元、卡匣每片三百至四百元之代價，向上該不詳姓名成年男子多次販入數量不詳、使用上開註冊商標之仿冒商品及侵害著作權之重製物，再以光碟每片五十元、卡匣每片三百三十元至四百四十元之代價，在上址販售與不特定人而散布，並賴以維生，恃之為常業，均足生損害於各該公司。嗣於八十九年三月一日十七時許在上址為內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊查獲，並扣得如附表編號一至八所示之仿冒光碟三百四十六片、卡匣一百片及供其販賣使用他人註冊商標商品及侵害他人著作權所用之遊戲光碟目錄九本。
二、案經日商新力公司、西雅公司、卡波光公司、思奎爾公司、可樂美公司及美商藝電公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於右揭時、地，以前揭價格向不詳姓名年籍某成年男子販入扣案之仿冒光碟片、卡匣，內含電腦遊戲，而將該等電腦遊戲光碟片賣予不特定人賺取差價得利之事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反商標法及著作權法等犯行，辯稱：伊係在不知情的情況下，向不知名之人購買遊戲光碟販售，不知所販售的是仿冒光碟、卡匣云云；其辯護人為其辯稱略以，告訴人新力公司等日本國法人，因日本國與我國並無任何著作權保護之條約或協定，故其等電腦著作權，應不受我國著作權法之保護；至美商公司著作部分，因查扣僅有二十三片，佔全部光碟量不到百分之一，被告主觀上對販賣該等著作重製物既無認知，亦無意侵害，亦與著作權法規範須以明知為侵害著作財產權之物構成要件有別，自不應論以違反著作權法罪云云。
二、按著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後卅日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」。而目前與我國有著作權互惠關係，其國人之著作得依前述條文第二款之規定，受我國著作權法之保護者，計有美國、英國、香港、西班牙僑民及韓國僑民。又經查證我國人之著作如於日本首次發行，或於其他國家或地區首次發行後卅日內於日本管轄區域內發行，亦受著作權法之保護。因此，日本雖與我國無著作權互惠關係，惟其著作如合於著作權法第四條第一款之規定，亦可受著作權法之保護。是依上開法條規定及說明，日本之著作物如於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後卅日內在中華民國管轄區域內發行者，在我國亦受著作權法之保護。又按著作權法第三條第一項第十二款規定「發行」：指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。然此所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」一語，仍屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物，已滿足該地公眾合理之需要，亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同，故所謂合理需要之標準，尚難以著作權人舖貨或銷售數量多少，作為是否能滿足公眾需要之標準。蓋某一著作物，權利人於發行時，究應準備多少數量，常因該產品之市場規模大小（如該著作物被消費者接受之程度）、權利人在該市場上之策略（如是否要以低價促銷，或以較高單價，而以量少，但獲利不因此降低之策略）、該市場之生態是否健全（如市場中仿冒品出現之速度，及存在之多少，與行銷管道之是否自由等），該產品之生命周期長短，而有不同。且在事實上，如一著作物能廣受社會大眾之歡迎，依正常之市場機能，其需要增加，則著作權人自可增加其供應量及銷售點，反之，如該著作物之被接受度低，或因該地區於極短之時間，即出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人要合於「發行」之條件，而受著作權之保護，必需於進入該市場前，即不問其需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，此一作法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合理保護之法律價值上言，均顯不合理。是上開「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之認定標準，在解釋上，斷不可能係以著作權人已舖貨之家數，或已進口之數量，是否已達可能使用該著作物人數之相當比例，或其舖貨之商家數量是否已達一定數量，為其認定依據。而應以著作權利人主觀上，是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，而在客觀上，著作權利人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為其認定之標準，方合上開規定之目的與精神。行政法院於八十三年度判字第一三七四號判決中，亦以：著作權法第四條第一項前段所謂「外國人之著作於中華民國區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立，其意旨亦同此看法，可資參考。
三、經查：㈠被告所涉右揭犯罪事實，除據告訴人西雅公司、新力公司、卡波光公司、思奎
爾、可樂美及美商藝電公司委任之告訴代理人於偵審中指訴歷歷之外，並有扣案如附表所示之盜拷電腦遊戲光碟片合計三百四十六片仿冒光碟片、一百片仿冒卡匣等可資佐證，且據各該公司提出各該著作之進貨單、發票及出貨單等首次公開發行資料、著作權登記謄本、商標圖樣明細等件影本，而依上開資料顯示，告訴人西雅公司之「Virtualon」」、「GreatestNine97」、「FIGHTINGVIPERS」等著作，均已分別向我國前內政部著作權委員會完成著作權登記，告訴人新力公司、卡波光、可樂美及思奎爾公司如事實欄所示之著作，亦均委由新力公司及新力公司台灣地區總經銷商之英特全股份有限公司採取日本及台灣地區同步發行之積極方式發表著作，客觀上已足認確有將重製物散佈於公眾之行為，而因台灣地區真品光碟市場受到仿品光碟之嚴重排擠，是乃其真品輸入量，未能有大量進口之情形發生，惟參告訴人公司等提出之上開進貨及銷貨紀錄情形，其少量發行仍未能全數銷售完畢，足見告訴人在台灣地區所為之發行量已滿足台灣地區公眾對於真品光碟之合理需要，應認已符合著作權法所規定之發行要件，而受我國著作權法之保護。
㈡如附表編號四之「NBALive99」電腦遊戲軟體係美商ElectronicArtsInc.
享有著作權之電腦程式著作，業據告訴人美商ElectronicArtsInc.之代理人具狀 陳明 在案，復有封面影本一份在卷可參，而依北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定及著作權法第四條規定，該電腦程式為美商ElectronicArtsInc.在我國享有著作權之電腦程式著作，應無疑義。
㈢如附表編號七之商標圖樣業經甲○○公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧
財產權局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類、第二十四條第七十二類、第二十五條第八類、第四十九條第九類之電子計算機、中央處理器、電視遊樂器用程式卡匣、磁碟、半導體記憶體、電視遊樂器、鍵盤、使用於電視接收器之遊戲裝置等商品，有告訴代理人提出之各該商標註冊證附卷可考，又該附表七內所示之電腦程式著作部分，甲○○公司業於我國完成著作權註冊登記，有告訴代理人 廖國昌 律師提出各該著作之內政部著作權執照附卷可佐，依舊著作權法關於著作權登記之規定，得推定甲○○公司就各該著作享有著作權。
綜上所述，被告所販售之光碟及卡匣顯係侵害日商新力公司、西雅公司、卡波光公司、思奎爾公司、可樂美公司及美商藝電公司享有著作權，日商甲○○公司享有著作權及商標權之重製物，事證已臻明確。而查被告已經營玩具業多年，縱未販售過遊戲光碟亦應對其真品價格有所了解，且於台灣南投地方法院檢察署八十九年五月二十五日之偵查中，被告並已自承：其開電玩店已二年餘，之前有賣過正版的，價錢有好幾百元及上千元的，而光碟（指前揭仿冒物）每片進價三十元左右，卡匣記不清楚等語，衡情被告既已販賣過正版物品，自應對正版之價格非常清楚，今卻以上開賤價購入相同之遊戲光碟，若謂其不知購入之遊戲光碟、卡匣係仿冒侵權物，實難以置信。又被告於購入時既知扣案如附表所示之光碟、卡匣內燒錄之遊戲軟體皆係侵害他人著作權之重製物。故被告上開所辯，均為事後卸責之詞，不足採信。末查，被告係專職經營電視遊樂器專賣店而以販售遊戲機及遊戲光碟維生，其於本院審理時亦自承每月淨所得高達三萬餘元，且其於偵查中亦坦承前後向不詳姓名者買入仿品遊戲光碟多次，每片淨利約一成等情，顯見其恃此維生、賴以為業。從而，本件事證明確，被告右揭犯行，洵堪認定。
四、核被告所為，係犯商標法第六十三條、第六十二條第一款之明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪及著作權法第九十四條以犯同法第九十三條第三款（明知為侵害著作權之物而散布之方法侵害他人之著作權）之罪為常業罪；其先後多次違反商標法，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑；其所犯上揭二罪間，係一販賣行為觸犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重之以侵害他人著作權為常業罪論處。爰審酌被告販賣光碟、卡匣之數量、販賣時間不短及尚未與告訴人等為任何民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，其乃一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚屬輕微，且犯後業已停止販賣盜版光碟、態度尚稱良好，其歷經偵審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑，以啟自新。惟為確實使其有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，爰併依法宣告緩刑期內付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。扣案如附表編號一至六所示之光碟三百四十六片、目錄九本為被告所有，且為供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；扣案如附表編號七所示之卡匣一百片，印有與甲○○公司之商標圖樣相近之圖樣，應依商標法第六十四條規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告乙○○明知扣案之仿冒新力公司遊戲光碟二千六百八十八片（含前述有罪部分之侵害新力公司、卡波光公司、藝電公司、思奎爾公司及可樂美公司著作權之三百二十四片部分）、仿冒西雅公司之遊戲光碟七百七十五片（含前述有罪之侵害西雅公司著作權之二十二片部分）等遊戲光碟可顯現業經日商新力公司向智慧財產局申請核准以第六七二六六六號、第七一○四五四號註冊，享有指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟片、專用期間分別自民國八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止及八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止專用權之「PLAYSTATION」及「PS設計圖」之商標圖及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（為新力公司所特許）等字樣。部分之光碟可顯示業經西雅公司申請核准以第二四九○七○號、第六三八八七四號註冊，享有指定使用於電視遊樂器、電腦及光碟等商品、專用期間自八十三年七月一日起至九十三年六月三十日止及八十四年三月一日起至九十三年三月三十一日止專用權之「SEGA」及「SEGASATURN」商標圖樣與「PRODUCEDBYORUNDERLICENSFROMSEGAENTERPRISE,LTD.」（西雅公司製造或源自其授權）等字樣；部分之光碟可顯現業經卡波光公司向經濟部中央標準局申請核准以第六四五一三四號、第六四九七四五號註冊，享有指定使用於儲存電子（視）遊樂器專用之遊戲程式印刷電路板、電路基板及各種雷射唱片錄、專用期間分別自八十三年六月一日起至九十三年五月三十一日止及自八十三年七月十六日起至九十三年七月十五日止專用權之「CAPCOM」商標圖樣，並可顯現「CAPCOMCO.LTD1998ALLRIGHTSRESVERSD」或「NAMCO,PRODUCEDBYNAMCO.」或「KONAMI」、「COYPRIGHRTELECTRONICARTSALLRIGHTSRESVERVED」或「EASPORTSELECTRONICARTS」、「EASPORTSPRESENT」等字樣；且明知某不詳姓名男子持以兜售之西雅公司及新力公司製作之遊戲光碟片每片售價僅為三十元，與上開各公司市售之原版光碟片每片單價一至二千元不等相去懸殊，顯係仿冒之光碟片，竟未經商標專用權人西雅公司、新力公司及卡波光之同意，並基於概括之犯意，自八十八年十月初某日起至八十九年三月一日前之某日止，連續向該不詳姓名男子以上開單價販入仿冒遊戲光碟，再以每片光碟五十元不等之價格出售。而連續行使該偽造之文書，足以生損害於世雅公司、新力公司及卡波光公司。因認被告所為另犯商標法第六十三條之販賣侵害他人商標專用權之罪嫌，及刑法第二百十六條、二百一十、第二百二十條行使偽造準私文書罪嫌云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年度台上字第八六號、三十年度上字第八一六號判例足資參照。
七、公訴人以被告販賣仿冒遊戲光碟片涉犯商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條之犯行，無非以被告供承有販賣之事實，復有商標註冊證、勘驗照片、扣案光碟片、卡匣及目錄可證資為主要論據。訊據被告固坦承有販賣仿冒遊戲光碟片之事實，惟否認有何右揭犯行，辯以扣案光碟片外觀並無商標，伊並無使用商標之行為等語。經查：
（一）被訴商標法第六十三條部分：
（１）按商標之使用必需在商品上；又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。查扣案之電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。又我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品。反之，光碟片本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、磁碟片等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售。是本件所應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之光碟片本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身。次按，商標法第六十三條之「商品」，指商標法第六十二條規定意圖欺騙他人，而於同一類商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而持有陳列或散布者，此觀之商標法第六十三條規定「明知為前條之商品」可知。而商標之使用，商標法第六條明定係指行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者，以行銷為目的，以商標表徵商品。是商標之使用應係指行為人基於行銷之目的所為之表徵商品行為，反是，若非出於行為人、非基於行銷之目的或非表徵商品之使用行為，均不構成商標法第六條所謂商標之使用。
（２）查本件扣案之遊戲光碟片均係被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝）出售予不特定消費者，再由消費者購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，消費者始得利用其配備玩樂，此過程既係消費者先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始分別出現世雅公司、新力公司及卡波光之商標及「LicensedbySonyComputerEnterprismentLtd」、「PRODUCEDBYorUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES.LTD」及「CAPCOMCO.LTD1998ALLRIGHTSRESVERSD」或「NAMCO,PRODUCEDBYNAMCO.」或「KONAMI」、「COYPRIGHRTELECTRONICARTSALLRIGHTSRESVERVED」或「EASPORTSELECTRONICARTS」、「EASPORTSPRESENT」等字樣；等英文名稱及授權文字，縱然，此種透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，可認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇（經濟部中央標準局八十七年四月十八日臺商九八○字第二○五九○二號函參照），然而，透過此執行過程呈現出數位化商標之行為人為購買光碟片之消費者，並非販賣該光碟片之被告，且該數位化商標之顯現時間係後於被告出售光碟片與消費者之交易過程，而於消費者購買後自行打玩之時始呈現之，其表徵已非基於行銷之目的，簡言之，該數位化商標之呈現並非被告基於行銷之目的所為表徵商品之商標使用行為，不符合商標法第六條商標使用之要件。且公訴人亦稱被告販售之仿冒光碟片外觀上並未標示世雅公司等公司及商標名稱等語，被告出售光碟片時，亦未透過上開方式執行光碟片內之程式始為販售，而僅係單純之交付光碟片。故於販賣過程中，被告既無透過光碟片之執行來展示前揭商標圖樣、英文名稱及授權文字，客觀上自無以之供作行銷之用，更何況主觀上會有以為供行銷之目的，殊難認被告於販賣時有使用他人之商標；再就電視螢幕上會出現前揭商標、英文名稱及授權文字，縱認其出現之結果，亦係經以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，則光碟片內儲存有關於展示商標之檔案，必同時儲存有電腦遊戲軟體之檔案。然扣案光碟片之鑑定，尚需就系爭遊戲系統之組合進行分析，且該遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言為告訴人公司所獨有，尚難詳加以鑑定，此可參考財團法人工業策進會八十八年九月二十三日（八八）資法字第００二二七二號函（附於被告答辯狀），故被告所購入之電腦遊戲光碟片，雖均係透過不詳姓名之人所重製，然其重製電腦遊戲軟體之過程，若欲排除展示上開商標、英名文稱及授權文字之檔案資料，而保留僅重製其內之電腦遊戲軟體，勢必有瞭解告訴人所獨有之遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言之技術，則該不詳姓名之重製者為免技術上之困難，及基於成本考量自不另作任何之過濾。故其於重製電腦遊戲軟體之檔案同時，會一併複製有關展示商標圖樣之檔案，應屬無可避免之結果，就此尚難逕謂其為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。退步言之，縱使其於重製電腦遊戲軟體之初知悉有展示商標之檔案存在，而併同加以複製，其結果亦與所重製之電腦遊戲軟體檔案一併隱藏光碟片內，客觀上並無從作為電腦遊戲光碟片實體之表彰，且將來行銷之時，既以光碟片之實物進行交易，更無從透過其內所隱藏之商標、英文名稱及授權文字來表彰其電腦遊戲光碟片之商品，據此更無從推知該不詳姓名之人於重製之初，係以複製此等檔案來供行銷目的之用，更遑論有以複製此等檔案來達到欺騙他人之意圖。從而，縱認被告有販賣扣案之電腦遊戲光碟片行為，亦非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。
（二）被訴刑法第二百十六條、第二百十條部分：
按刑法第二百十六條行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之，最高法院四十七年臺上字第一０四八號、七十二年臺上字第四七０九號判例可資參照。查西雅公司、新力公司及卡波光公司商標圖樣及公司名稱係經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，而非表現於光碟片外觀及包裝，上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文句係被告先將光碟片售予不特定之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，故被告於交易過程對於該等商標、英文名稱及授權文字並未對顧客為任何主張，反之係由顧客於執行時，由電視螢幕之展示觀視到該等內容。況且交易時，該等會出現上開商標、英文名稱及授權文句之程式既隱藏於光碟片之中，故買賣交易之際，客觀上被告亦無從以就該等內容為任何主張。被告於販賣光碟片時以交付光碟片本身為已足，並非以將光碟置於主機並於螢幕播放而顯示西雅公司、新力公司及卡波光公司之名稱、商標為必要，被告並非仿冒光碟片之製造者，僅係意圖賣出而買入，其意在販賣光碟片本身，而非就該授權文句，以之充作真正文書而加以主張，是縱認為將光碟片置於主機經執行儲存於光碟片內之程式而於電視螢幕顯示之西雅公司、新力公司及卡波光公司之名稱屬刑法第二百二十條之準文書，惟上開公司名稱、條碼既係儲存於光碟片之內而非顯見於光碟片本體，非經主機執行透過電視螢幕播放既隱而未見，被告於販賣光碟片之時就隱藏於光碟片所儲存程式內西雅公司、新力公司及卡波光公司之名稱並無據其內容向購買者而有所主張，揆諸前揭判例意旨，自難認被告有何刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書之犯行可言。
八、綜上所述，揆諸前揭說明，縱認被告確有販賣仿冒光碟片之事實，惟公訴人所稱之商標、公司名稱等記載係儲存於光碟片之程式內而未顯現於光碟片載體之外觀上，被告販賣光碟片之行為難認有何違反商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之犯行，此外，就此部分復查無其他積極證據可證被告有公訴人所訴之犯行，因公訴人認此部分與前揭經本院論罪科刑之事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院乃不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣南投地方法院刑事庭
法官王鏗普右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國八十九年九月十九日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附表：
┌──┬───────────────────┬──────┐│編號│內容│數量（片）│├──┼───────────────────┼──────┤│一│侵害日商新力公司著作權之遊戲光碟│一九六片│├──┼───────────────────┼──────┤│二│侵害日商西雅公司著作權之遊戲光碟│二十二片│├──┼───────────────────┼──────┤│三│侵害日商卡波光公司著作權之遊戲光碟│二十四片│├──┼───────────────────┼──────┤│四│侵害美商藝電公司著作權之遊戲光碟│二十三片│├──┼───────────────────┼──────┤│五│侵害日商思奎爾公司著作權之遊戲光碟│五十一片│├──┼───────────────────┼──────┤│六│侵害日商可樂美公司著作權之遊戲光碟│三十片│├──┼───────────────────┼──────┤│七│仿冒、侵害甲○○公司商標及著作權之││││遊戲卡匣│一百片│├──┼───────────────────┼──────┤│八│遊戲目錄│九本│├──┴───────────────────┴──────┤│總計遊戲卡匣及光碟四百四十六片、目錄九本│└─────────────────────────────┘附錄法條：
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
第九十三條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。