裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二○六號
上訴人即被告乙○○
丙○○甲○○右列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第四四九號，中華民國九十一年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四二四五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑捌月。
丙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑伍月。
扣案之大陸製 大衛杜夫 牌香煙陸萬零伍佰包、黃硬盒長壽牌香煙捌萬貳仟捌佰包、白淡長壽牌香煙肆萬陸仟肆佰捌拾包均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，緩刑四年，並於民國八十六年十月三十日判決確定。丙○○亦曾因懲治走私條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年，八十二年六月十六日確定。甲○○前因業務過失致死案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑一年，緩刑四年，八十九年十二月三日判決確定。三人均不知悔改，先由乙○○與綽號「阿狗」之不詳姓名成年男子謀議，由乙○○負責以漁船前往海上自大陸漁船接運大陸地區產製之香煙入境，再交由「阿狗」販售。雙方約定代價為新台幣八萬元（綽號「阿狗」之人已先與大陸不詳姓名之成年人共謀將大陸地區產製之香煙，由大陸漁船載至海上）。迨乙○○與綽號「阿狗」之人議定，阿狗並告知乙○○海上接運位置後，乙○○即與甲○○、丙○○共同基於私運管制物品之犯意聯絡，於九十年十月三日上午九時十分許，由乙○○自任「晉盛發一號」漁船船長；甲○○擔任輪機長；丙○○擔任船員，乙○○同時約定各支付甲○○、丙○○數千元報酬。乙○○旋即向基隆市和平島安檢所報關出港，並在出港後搭載大陸籍漁工 陳國輝 、 張佛銀 （以上二人均由檢察官另為不起訴處分）前往彭佳嶼海域等候接運。同年十月七日下午四時許，乙○○等三人將晉盛發一號漁船航向彭佳嶼西北方約四十海哩處之領海外，「阿狗」男子預先指示之地點（起訴書誤載為北緯二十五度三十八分；東京一二二度十七分），由某艘不知名大陸籍鐵殼船上人員將逾公告數額、完稅價格為新台幣二百四十六萬五千三百十五元之未稅大陸製大衛杜夫牌香煙六萬零五百包、黃硬盒長壽牌香煙八萬二千八百包、白淡長壽牌香煙四萬六千四百八十包搬至晉盛發一號漁船甲板上，再由甲○○、丙○○於甲板上接駁該批未稅香煙，並搬運至船內密艙口，再由陳國輝、張佛銀排放至密艙內。同年十月八日下午二時十五分許，乙○○等駕駛晉盛發一號漁船載運該批逾公告數額之香煙返回基隆正濱漁港內，伺機聯絡「阿狗」搬離。嗣於同年月十二日下午八時三十分許，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊在正濱漁港搜索查獲，並扣得上開未稅香煙及大陸製長壽煙（斷裂）三支、 黃長壽 硬盒碎片（圓型）三張、防水塑膠袋碎片（圓型）六片。
二、案經海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○與綽號「阿狗」之成年男子謀議，由乙○○負責以漁船前往海上自大陸漁船接駁大陸地區產製香煙私運入境，約定代價為八萬元。被告乙○○等人即於九十年十月三日上午九時十分許，由被告乙○○自任「晉盛發一號」漁船船長；被告甲○○擔任輪機長；被告丙○○擔任船員，向基隆市和平島安檢所報關出港，並在出港後搭載大陸籍漁工陳國輝、張佛銀前往彭佳嶼海域等候接運。同年十月七日下午四時許，乙○○將晉盛發一號漁船航向彭佳嶼西北方約四十海哩處之領海外「阿狗」男子預先指示之地點，自大陸籍鐵殼船上接駁大陸製大衛杜夫牌香煙六萬零五百包、黃硬盒長壽牌香煙八萬二千八百包、白淡長壽牌香煙四萬六千四百八十包至晉盛發一號漁船，並於同年十月八日下午二時十五分許私運該批香煙返回基隆正濱漁港內。及至同年月十二日下午八時三十分許，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊在正濱漁港搜索查獲等情，業據被告乙○○於海巡隊訊問、檢察官偵查及本院調查、審理時坦承不諱（見偵卷第十九頁反面、第二十頁、第三六頁反面），復有大衛杜夫牌香煙六萬零五百包、黃硬盒長壽牌香煙八萬二千八百包、白淡長壽牌香煙四萬六千四百八十包及長壽煙（斷裂）三支、黃長壽硬盒碎片（圓型）三張、防水塑膠袋碎片（圓型）六片扣案可證。而上開查獲之未稅香煙，係大陸產製，完稅價格共計新台幣二百四十六萬五千三百十五元，亦有臺灣省煙酒公賣局九十年十月二十二日九十公北局調字第０四一六七號函、財政部基隆關稅局九十年十月三十日（九十）關緝估字第００三號函在卷為憑。事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
二、訊據被告甲○○、丙○○固坦承於上開時地，參與搬運上開未稅香煙，並私運入境等情，然矢口否認有私運管制物品進口之犯行，均辯稱：出港前不知要走私大陸香煙，等到大陸鐵殼船靠近晉盛發一號漁船，船長乙○○指示搬貨時，才知道是要私運大陸香煙等語。惟按私運大陸產製之管制物品進口，乃違法犯罪之行為，依常情判斷，從事走私之人惟恐他人發覺，必然找尋熟識、值得信賴，事前並已獲得同意之人共同為之。則被告甲○○、丙○○倘非事前知情並同意參與，被告乙○○自不可能邀同二人共同參與走私。尤以被告甲○○為被告乙○○之兄長，被告乙○○更無隱瞞之理。顯見被告甲○○、丙○○辯稱：事前不知出海載運大陸物品，不足採信。雖被告乙○○於原審訊問時供稱：「．．．船員事先不知情．．．我沒有事先告訴船員搬洋煙的代價，我只有告訴他們會給他們錢，而且他們也瞭解不會作白工．．．被告甲○○、丙○○於搬運時應該知道係搬運何物，因該二人是把走私香煙放在密室去儲放的。」（見原審卷第三二、三三頁）。被告丙○○於海巡隊訊問及檢察官偵查中亦分別供稱：「我出港前不知情，要搬貨時才告訴我，並答應順利完成交易後要多給我一萬元」、「這趟搬運他是說要給我幾千元」等語（見偵卷第二三頁、第三五頁反面）。然縱如被告乙○○、丙○○所稱，被告乙○○於晉盛發一號漁船出港前，並未告知被告甲○○、丙○○將有接駁大陸香煙之事。然被告甲○○、丙○○於搬運時，既已明知該等貨物係大陸產製之香煙，仍共同搬運，同時放置於漁船密室內，再私運入境。二人於搬運時，顯與被告乙○○有犯意聯絡，並有參與私運管制物品之構成要件行為，自應與被告乙○○共同成立私運管制物品之罪。足見被告甲○○、丙○○以並非事前知情，否認犯罪，委無可採。
三、被告乙○○於原審一度辯稱：八萬元係捕漁的代價，並非私運管制物品進口之報酬，偵查中誤解檢察官意思，始答稱此次私運之代價係八萬元等語。然被告乙○○經檢察官訊以「貨主如何叫你去載」時，答稱「他跟我說『幫我載，八萬元』」（見偵卷第三七頁反面），問題明確，顯無發生誤解語意之可能。再被告乙○○於海巡隊訊以「走私這批洋煙代價多少」時，亦稱「我幫人代工載運這趟代價是八萬元台幣．．．」（見偵查卷第二十頁）。足證被告乙○○於原審此部分所辯，應係卸責之詞，不足憑信。
四、被告甲○○於海巡隊及檢察官訊問時均稱：接駁地點係在彭佳嶼西北方四、五十海浬處（見九十年十月十二日第一海巡隊偵訊筆錄、偵卷第十三頁反面）。被告丙○○於海巡隊訊問時亦供稱：於離彭佳嶼三十到四十海浬處與該鐵殼船接駁（見偵卷第二二頁反面），二人所供，大致相符。足見接駁地點應係在彭佳嶼西北方約四十海浬之領海外。至被告乙○○陳稱之北緯二十五度三十八分、東經一二二度十七分之領海外接駁，非但未能指明確認該經緯度之依據，且該處離正濱漁港不遠，被告於九十年十月七日下午四時接駁，當不可能至翌日下午二時始得航抵正濱漁港。被告乙○○此部分所指，要非屬實。
五、被告乙○○於海巡隊訊問時供稱：「依出港前與對方鐵殼船之約定，前往北緯二十五度三十八分、東經一二二度十七分處向不知名之鐵殼船接駁未稅洋煙，貨主叫『阿狗』，幫人代工載運這趟代價是八萬元，一切都是我聯絡（見偵卷第十九頁反面、第二十頁）。及至本院審理則稱：「接駁地點是『阿狗』事先告訴我的，他叫我到彭佳嶼案發現場等，自然會有大陸漁船過來與我接駁。」（見本院九十二年二月十三日訊問筆錄）。則綽號「阿狗」之人於出發前已明確指示被告乙○○於海上特定地點等候，並稱會有大陸漁船前來接駁，顯見綽號「阿狗」之人事先已與大陸地區不詳之人約定貨物接駁方式及時間、地點。被告乙○○事前既明知係自大陸漁船上接駁香煙；被告甲○○、丙○○於搬運時亦知貨物係來自大陸船隻，足見被告三人均明知上開未稅香煙係自大陸地區產製運出之管制物品無疑。
六、按懲治走私條例第二條所稱「管制物品及其數額」，由行政院公告之，為同條例第二條第四項所明定。行政院並據以七十九年度臺財字第六一八一號函公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第四款規定：完稅檟格不得超過十萬元。而該丙項係就匪偽物品（係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）之管制數額明白規定。另就丁項則規定：自淪陷區私運物品進入本國自由地區以超過十萬元或重量達一千公斤為管制進出口物品論。雖行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項。然刑法第二條所謂「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及既往之效力。本件被告等於九十年十一月二十九日公告前之同年十月十二日，自大陸地區私運大陸地區產製品進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用（司法院大法官解釋第一０三號可資參照）。再自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文。被告三人與有犯意聯絡之綽號「阿狗」成年男子及大陸地區姓名不詳成年人共同自大陸地區私運大陸產製上開完稅價格超過十萬元以上之未稅香煙進入台灣地區，核被告等所為，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。查被告等行為後，懲治走私條例修正條文於九十一年六月二十六日公布，同年月二十八日生效，大幅提高罰金刑，比較行為時有效之懲治走私條例，以行為時法有利於被告等。依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前即行為時法論處。被告三人間，均有犯意聯絡及行為分擔。另被告甲○○、丙○○與綽號「阿狗」男子；被告乙○○與大陸地區不詳成年人間，雖無證據證明亦有直接犯意聯絡。然共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，無礙於共同正犯之成立（最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例參照）。被告乙○○與綽號「阿狗」間；及綽號「阿狗」與大陸不詳成年人間既各有犯意聯絡，被告甲○○、丙○○與被告乙○○、綽號「阿狗」男子及該大陸不詳成年人均應成立共同正犯。
七、原審論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件被告等犯罪後，懲治走私條例修正條文業於九十一年六月二十六日公布，並於同年月二十八日生效，原審未及比較適用，自有未洽。（二）行政院依據懲治走私條例第二條第四項規定，於九十年十一月二十九日公告前之管制物品項目及其數額，計分甲乙丙丁四項，關於私運進口部分，丙項第四款管制之匪偽物品，無論從公海或第三國私運進口，均構成懲治走私條例第二條第一項之走私罪。至於丁項之管制物品則不限於匪偽物品，但必須自大陸地區私運進入台灣地區，始能論以同條例第十二條、第二條第一項之準走私罪。而行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項。原判決並未認定被告等與大陸地區起運之大陸人民有共犯關係，或認定被告等自大陸地區私運九十年十一月二十九日修正公告前之「管制物品項目及其數額」丁項之管制物品，進入台灣地區，即論被告等私運管制物品罪，亦有未合。被告乙○○上訴，指摘原審量刑過重；被告甲○○、丙○○上訴，均否認犯罪，固無可取。然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○曾有走私前科；被告甲○○亦因業務過失致死案件，經判處有期徒刑一年，現仍在緩刑期間，均不知悔改，再為本件罪行，同時參酌被告等犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。扣案之大陸製大衛杜夫香菸六萬零五百包、黃硬盒長壽香菸八萬二千八百包、白淡長壽香菸四萬六千四百八十包，係共犯綽號「阿狗」男子所有，並屬走私犯罪所得之物，應依法宣告沒收。至長壽煙(斷裂)三支、防水塑膠袋碎片（圓型）六片、黃長壽硬盒碎片（圓型）三張，雖係供走私犯罪所用之物，然既已碎裂，顯無使用價值，復非屬違禁物，自無須宣告沒收。另扣案之密艙壓馬達遙控器五個、碎石塊（油壓密艙蓋）一塊、密艙蓋鐵片（圓型）一個、鑽孔機鑽頭一個係船主原有。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十二條、刑法第二十八條、第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官洪昌宏
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十二年二月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。