臺灣高等法院91年度上訴字第3111號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3111號刑事判決

裁判日期：民國92年02月27日

裁判案由：水土保持法等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三一一一號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○○右列上訴人，因被告等違反水土保持法等案件，不服台灣基隆地方法院九十一年度更㈡字第一號，中華民國九十一年八月十五日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二三四○、二三四一、二三四二號，由原審八十八年度訴字第二六九號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決，因檢察官提起上訴，經本院前審八十九年度上訴字第二一四四號，中華民國八十九年七月四日判決撤銷，第一次發回更審，由原審八十九年度訴更㈠字第三號，中華民國九十年十二月七日更為第一審判決，因檢察官又提起上訴，再經本院九十一年度上訴字第二九九號，中華民國九十一年一月三十一日判決撤銷，第二次發回更審）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑肆月，緩刑叁年。如附圖一所示Ｄ、Ｅ部分之工作物沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知坐落基隆市○○區○○○段○○○○號（現編定為德安段二五─三地號）土地係臺灣省政府所有（現因精省，改為中華民國所有），並依法公告為山坡地，不得擅自設置工作物，竟於民國八十二年（起訴書誤為八十七年）夏季某日，因其原在上址所搭蓋如附圖一所示ＡＢＣ部分之木造房屋，遭颱風吹襲，略有損壞、漏水，甲○○為求牢固及一勞永逸，乃擅自將如附圖一所示之Ｄ、Ｅ部分土地予以開發作為建築用地，興建鐵皮屋使用，而將原如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之木造屋予以包住，形成屋中有屋之情形（亦即鐵皮屋中有木造屋，門牌仍沿用原木造屋之編訂，即基隆市○○區○○路七二─三號），迨八十七年十一月間，因基隆市政府清查省有土地而發覺。
二、案經基隆市警察局第四分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○坦承確有在右揭時間在省有公地上將原搭蓋之木造屋擴大改建為鐵皮屋，使成鐵皮屋中有木造屋之情，核與其子 張朝煌 供述相符（原審更㈡一卷一三○頁），並經原審法院先後於八十八年八月三日、二十五日、九十年八月十四日、九十一年五月二十二日及本院於九十二年一月六日履勘現場，並囑請基隆市安樂地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷，亦攝有照片多張存卷可徵，再經比對七十一、七十三、七十五、七十八、八十三、八十六、八十七年航照圖結果，八十六年航照圖內鐵皮房屋所顯示之白點，較七十三年空照圖內示之白點（木造屋），明顯變大，有航照圖在案可按，並經證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所人員丁○○證述明確。該屋坐落之土地於八十二年間係屬台灣省政府所有，並經行政院依山坡地保育利用條例以六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七○一號函核定，由台灣省政府以六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，有土地登記簿謄本、基隆市中山區
新舊地號對照清冊、基隆市政府九十一年七月五日（九一）基府建農字第○六○七九三號函、台灣省政府山坡地範圍地段明細表及台灣省政府公告等各一份在卷可考。
二、被告甲○○雖否認犯罪，辯稱：伊於七十二年間，已在該地搭建木造房屋及棚架等工作物，並在其旁種菜及瓜類供己食用，於八十二年間，縱因颱風颳損木屋屋頂，而以鐵皮將原木屋及其旁種菜之土地包覆於內，然使用面積並未擴大，應不為罪云云。惟查：
㈠被告甲○○既將原屬種菜之土地開發作為建築用地使用，已屬變更其使用型態，而非原墾殖行為所能涵蓋，而屬另一擅自設置工作物之行為。
㈡衡以該被告係以新鐵皮屋包住原木屋之方式擴建新屋之情，足見其有明知違法而刻意規避之情事。
㈢從而，其所辯無非畏罪飾卸之詞，要無可採，其犯行可以認定。
三、核被告甲○○之行為，應成立（行為時）山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自設置工作物罪。被告行為後，該法於八十七年一月七日及八十九年五月十七日經總統公布、修正，均自第三天起生效、施行，比較新、舊法之結果，各該修正部分均將法定刑罰金部分予以提高，自以被告行為時之舊法
對於該被告最為有利，自應適用該行為時之舊法。公訴人認係犯八十三年五月二十七日公布之水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪名，尚嫌未洽，其起訴法條應予變更，允宜說明。被告甲○○年已滿八十歲，爰依法減輕其刑二分之一。
四、原審未察，遽為被告甲○○無罪之諭知，尚嫌未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，核有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、危害與犯罪後之態度暨其家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵、審教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院衡酌其年紀已老，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，用啟自新。又如附圖一所示Ｄ、Ｅ部分之工作物，應併予依法諭知沒收。至於Ａ、Ｂ、Ｃ部分均屬原有工作物或其改建物，不能併予沒收。
貳、被告乙○○、丙○○○部分：
一、公訴意旨略謂：被告乙○○與丙○○○為夫妻關係，渠等明知坐落基隆市○○區○○○段一二四之三○○地號、一二四地號土地為臺灣省政府所有，且經省府公告為法定山坡保育地，丙○○○竟意圖為自己之不法利益，於八十三年間，擅自僱工拆除原坐落於同段一二四地號之舊木造屋，整地擴大面積興建成鐵皮屋二棟（門牌仍沿用基隆市○○區○○路○○號），佔用面積達三百五十一平方公尺，供己經營湧隆鐵工廠之用，致毀壞水土保持之處理與維護措施。乙○○亦意圖為自己之不法所有，於八十四年間，擅自僱工拆除原坐落於同段一二四之三○○地號之舊木造屋，整地擴大面積興建木棉屋乙棟（門牌仍沿用基隆市○○區○○路七十二之二號），佔用面積為三十七平方公尺。迨八十七年十一月間因基隆市政府清查省有土地時發現上情。因認被告乙○○、丙○○○均係涉違反山坡地保育利用條例第三十四條第二項、第一項之罪及水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪，刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。其中，竊佔罪與前開二特別法間，應依特別法優於普通法之原則，優先適用特別法；又山坡地保育利用條例與水土保持法間，依法規競合之例，應論以較重之水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○、丙○○○夫妻固坦承有占用上開土地建屋之事，但均堅決否認應受判罪處罰，被告乙○○辯稱：伊於六十九、七十年間興建基隆市○○路七十二之二號房屋，七十五年間，因房屋牆壁爛掉，所以將木頭牆壁換成石棉板，屋頂沒有變動，面積亦未擴大等語。被告丙○○○辯稱：基隆市○○路○○號房屋，為隆湧機械有限公司廠房，於六十九年間即已興建，並非新建，除房屋外，前方空地亦有使用，嗣因政府修建柏油路，反使原使用面積變小等語。
三、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第一條、第二條第一項分別定有明文。又按水土保持法係於八十三年五月二十七日經總統公布，於同月二十九日起生效。山坡地保育利用條例八十七年一月七日修正前原第三十四條第一項條文為：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」；該修正前條文所謂「墾殖」、「設置工作物」，均具有竊佔性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，而與刑法竊佔罪同為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院八十四年度台上字第五七六四號判決參照）。嗣修正後山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條及水土保持法第三十二條之新法規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質。然而，上開修正後之山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條及水土保持法第三十二條之新法規定，對於八十三年五月二十八日以前所存續之狀態，不能追溯改而認為該存續之狀態為新法規範所及之「繼續性」行為，而依新法更予處罰，否則即有違人民對於行為時法律狀態之信賴而悖於刑法第一條所揭櫫之罪刑法定原則；此類於山坡地管制法制未臻完備前遭民眾擅自占用之土地，自應由財產管理機關及山坡地管理主管機關依其職權逕行追回或排除危害，要非以行為後法律之刑罰追溯處罰行為人而達行政目的。
四、查坐落基隆市○○區○○段二五、二五之三、三四、三四之三、三四之四地號土地，重測前分屬於基隆市○○區○○○段一二四、一二四之三○○地號，地目為林地，於八十八年間因地籍圖重測而變更土地標示，嗣並因分割土地而增加地號，原所有權人登記為臺灣省（管理機關臺灣省政府財政廳），因中央政府接管而於八十八年十一月一日改登記所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局；其中坐落基隆市○○區○○段三四之四地號土地，經被告丙○○○申請承購，而於九十年十二月二十四日移轉登記所有權人為丙○○○；此有上開土地之登記謄本、基隆市中山區新舊地號對照清冊各一份在卷可按。又原基隆市○○區○○○段土地，先依山坡地保育利用條例經行政院六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七○一號函核定、臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告，次依水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，再依山坡地保育利用條例及水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為「臺灣省山坡地範圍」之地段，有基隆市政府九十一年七月五日（九一）基府建農字第○六○七九三號函、臺灣省政府山坡地範圍地段明細表及臺灣省政府公告各一份在卷可稽。
五、被告乙○○部分：㈠被告乙○○係早於六十九年間，已在基隆市○○段三四之三地號土地上搭建基
隆市○○路七十二之二號房屋及置放貨櫃（如附圖二所示編號Ｃ、Ｄ部分），至今只有修房屋牆壁，沒有改建，七十五年間，因房屋牆壁爛掉，所以將木頭牆壁換成石棉瓦，屋頂沒有變動，面積亦未擴大等情，業經被告乙○○供明在卷，並經證人 邱金發 於原審證稱：六十九、七十年間，幫忙建造文明路七十號房屋，當時七十二之二號房屋已蓋好，目前現狀與以前並無不同（原審更㈠卷
九二、九三頁、本院卷九十一年十一月二十二日筆錄）。又鑑定人丁○○比對
七十三、七十八、八十七年航照圖亦鑑稱：以三張航照圖來看，七十二之二號房屋（於）七十三年即已存在，至八十七年為止，面積並未擴大（同上卷一五
七、一五八頁）；並經原審及本院分別勘驗屬實（甚為老舊殘破，多年未修繕），有勘驗筆錄附卷可稽。又上開基隆市○○路七十二之二號房屋，其左側與貨櫃之間有明顯逕流沖蝕所形成之小溝，然此沖蝕小溝係因上方產業道路排水道設計不當所致，房舍之存在並非造成逕流沖蝕之原因，有國立臺灣海洋大學八十八年九月一日提出八八海河字第六０四五號鑑定報告書在卷足憑。惟無論如何，公訴人認該屋係於八十四年間所擴大興建，尚難認與事實相符。
㈡被訴犯山坡地保育利用條例罪嫌及刑法竊佔罪嫌部分：
⒈被告乙○○上開所涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內
擅自占用罪嫌，就法律適用而言，該條例於八十七年一月七日修正前，原第三十四條第一項規定較之裁判時之法律有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項。又所涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌，因山坡地保育利用條例第三十四條第一項係竊佔罪之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應逕論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。而修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與竊佔罪同為即成犯，已如前述，其於竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續佔用，乃狀態之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅竊佔狀態繼續中，變更其使用之方法而已，不構成另一新竊佔罪（最高法院八十七年度台上字第七○九號判決參照）。本件被告乙○○實係在原有使用面積範圍內繼續占用，並未擴大使用範圍，有原審九十年八月二十四日、九十一年五月二十二日及本院九十二年一月六日勘驗筆錄在卷足憑，是被告占用之狀態繼續，不構成另一新在公有山坡地內擅自占用罪。
⒉按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定
有明文。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定之罪，其最高法定本刑為有期徒刑五年，依刑法第八十條第一項第二款之規定，追訴權時效期間為十年。被告乙○○於六十九年間即已在上開土地上建屋設置工作物，其後雖在原址整修，然未擴大使用土地範圍，既如前述，故其追訴權時效仍應自最初竊佔或擅自設置工作物時起算，並非於整修時重行起算，則自其最初行為之六十九年起算，迄至檢察官起訴之八十八年五月一日止，已逾十年，追訴權時效已經完成，原審諭知免訴之判決，於法並無違誤。
㈢被訴違反水土保持法罪嫌部分：
⒈如前所述，被告乙○○於六十九年間起，即在上開土地上建造房屋及設置工作物，並維持狀態至今，方其行為時，水土保持法尚未制定公布。
⒉嗣雖水土保持法於八十三年五月二十七日經總統公布，於同月二十九日起生效
；又被告乙○○所佔有之上開土地，最先係依水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，再後又依山坡地保育利用條例及水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為「臺灣省山坡地範圍」之地段。然依該水土保持法第三十二條之規定以觀，所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，惟仍不得溯及據以對被告乙○○先前佔用土地之狀態加以論罪處罰，亦如前述。
⒊此外，復查無被告乙○○於水土保持法公布並公告山坡地範圍後有何變更原狀
態而為重新墾殖、占用、開發、經營、使用而有公訴人所指違反水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之犯行，自屬不能證明被告有此部分犯罪，自亦與前開部分無裁判上一罪之關係，原審因而就被告乙○○被訴違反水土保持法部分為無罪判決之諭知，要無不合。
六、被告丙○○○部分：㈠被告丙○○○係於六十九年間，即在基隆市○○段三四之三地號土地上搭建基
隆市○○路○○號房屋及設置工作物（如附圖二所示編號Ｅ至Ｌ部分），自興建至今，僅曾將房屋之鐵皮牆壁更換，餘皆維持使用原狀，業據被告丙○○○供明在卷，並經證人邱金發證述明確（原審更㈠卷九二頁）。又基隆市中山區戶政事務所於七十一年八月二十五日將前開房屋門牌編定為文化里文化路一六○巷一○四之十三號，於八十七年二月九日行政區域調整為目前門牌，而被告丙○○○係於七十一年十二月四日即將戶籍遷至前址，並於七十五年間與鄰近之 林許香門 等八人聲請基隆市地政事務所就佔用範圍複丈，並檢附複丈成果聲請基隆市政府轉呈省政府財政廳准予分割承購，有門牌證明書、戶籍謄本、基隆市政府七十六年六月十二日七六基府財產字三○二九二號函、同單位七十六年十月廿七日七六基府財產字六二三○一號函、基隆市中山區戶政事務所八十八年四月十四日基山戶字第一三三三號函及照片二幀（原審訴字卷十八頁）在卷可考，可見上開基隆市○○路○○號房屋確實早於七十一年間已經存在。㈡又參以證人邱金發於原審證稱：六十九、七十年間蓋房子時，房子前面為小路
，現因修建馬路，使小路變寬，造成被告丙○○○使用面積縮小等語（原審更㈠卷九二頁）；復衡以鑑定人丁○○比對七十三、七十八、八十七年航照圖結果，鑑稱：房屋結構大小未變，路有變寬（同上卷一五八頁，本院卷九十一年十一月二十二日筆錄）。本院履勘現場，經就該屋鋼架數目及間距等詳加比對結果，發現該屋現況確實與原審卷二六九號卷第十八頁所攝照片之鋼架完全一樣，未有變動，僅現況之鋼架有以水泥包鋪，四週並以鋼製浪板圍起而已，有本院九十二年一月六日勘驗筆錄可稽，是被告所稱：房屋未擴大面積，其餘空地使用面積，反因道路拓寬而變小等情，應屬實在。然被告所建房舍，其建造日期已超過二十年，因房舍前方為產業道路，後方為雜木林，是以目前並無造成水土流失之虞，亦有國立臺灣海洋大學八十八年九月一日提出八八海河字第六○四五號鑑定報告書在卷足憑。惟無論如何，公訴人認該屋有重新擴建之情，尚難認與事實相符，當係因受相片拍攝遠近距離、角度不同所迷惑、誤會，允宜說明。
㈢被訴犯山坡地保育利用條例罪嫌及刑法竊佔罪嫌部分：
⒈被告丙○○○上開所涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地
內擅自占用罪嫌，就法條適用而言，該條例於八十七年一月七日修正前，原第三十四條第一項規定較之裁判時之法律有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項。又所涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌，因山坡地保育利用條例第三十四條第一項係竊佔罪之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應逕論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。而修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與竊佔罪同為即成犯，已如前述，其於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用，乃狀態之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅竊佔狀態繼續中變更其使用之方法而已，不構成另一新竊佔罪（最高法院八十七年度台上字第七○九號判決參照）。本件被告丙○○○實係在原有使用面積範圍內繼續占用，並未擴大使用範圍，有原審法院九十年八月二十四日、九十一年五月二十二日及本院九十二年一月六日勘驗筆錄在卷足憑，是被告丙○○○占用之狀態繼續，不構成另一新在公有山坡地內擅自占用罪。
⒉按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定之罪，其最高法定本刑
為有期徒刑五年，依刑法第八十條第一項第二款之規定，追訴權時效期間為十年。被告丙○○○於六十九年間即已在上開土地上建屋及設置工作物，其後雖在原址修繕房屋，然未擴大使用土地範圍，既如前述，故其追訴權時效仍應自最初竊佔或擅自設置工作物時起算，並非於整修時重行起算，則自其最初行為之六十九年起算，迄至檢察官起訴之八十八年五月一日止，已逾十年，追訴權時效已經完成，原審諭知免訴之判決，於法尚無不合。
㈣被訴違反水土保持法罪嫌部分：
⒈如前所述，被告丙○○○於六十九年間起，即在上開土地上建造房屋及設置工作物，並維持狀態至今，方其行為時，水土保持法尚未制定公布。
⒉嗣雖水土保持法於八十三年五月二十七日經總統公布，於同月二十九日起生效
，又被告丙○○○所占有之上開土地，最先係依水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，再後又依山坡地保育利用條例及水土保持法經行政院核定由臺灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為「臺灣省山坡地範圍」之地段。然依該水土保持法第三十二條之規定以觀，所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，惟仍不得溯及據以對被告丙○○○先前占用土地之狀態加以論罪處罰，亦如前述。
⒊此外，復查無被告丙○○○於水土保持法公布並公告山坡地範圍後有何變更原
狀態而為重新墾殖、占用、開發、經營、使用而有公訴人所指違反水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，自亦與前開部分無裁判上一罪之關係，原審因而就被告丙○○○被訴違反水土保持法部分為無罪判決之諭知，亦無違誤。
七、綜合上述，檢察官徒執陳見，就被告乙○○、丙○○○部分提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條，（行為時）山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第十八條第三項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
檢察官及被告甲○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他之人不得上訴。
書記官廖月女中華民國九十二年三月五日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時山坡地保育利用條例第三十四條違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。