臺灣新北地方法院102年度訴字第362號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第362號刑事判決

裁判日期：民國102年05月15日

裁判案由：藥事法等

臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第362號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告洪崑晟上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第32093號、101年度毒偵字第6227號），本院判決如下：
主文洪崑晟施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個、驗前淨重零點壹伍捌公克、驗餘淨重零點壹伍柒捌公克）沒收。
事實
一、洪崑晟前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第249號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年5月6日釋放出所，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第227號為不起訴之處分確定。
詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月21日22時許，在其位於新北市○○區○路○街000巷00號2樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、洪崑晟復明知甲基安非他命亦係藥事法規定所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於10
1年9月23日凌晨1時5分前某時許，在其上開住處樓下，轉讓甲基安非他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重0.158公克、驗餘淨重0.1578公克）予友人葉○○。 嗣為警 於同日凌晨1時5分許於上址發現2人行跡可疑進行盤查，當場扣得葉○○因恐員警發現而丟棄於地上之上開甲基安非他命1包，並徵得洪崑晟同意採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺
灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，如其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。查證人葉○○業於本院審理中到庭作證，且證人葉○○於警詢時證述扣案之甲基安非他命係伊與被告2人合資購買，與其嗣後於偵查及本院審理中否認係合資購買一語已有不符，揆諸前開說明，即應探究證人葉○○於警詢時之陳述是否具有較可信之特別情況。惟參以證人葉○○於本院審理中證述：當時於警詢時證述合資購買係因為被告先作筆錄，聽到被告這樣說才附和其詞等語（本院卷第42頁背面），上開證述核與證人蘇○○即查獲員警於本院審理中證述：我們偵訊的地方是一個公用空間，我們在製作被告筆錄時，葉○○靠比較外側可能有聽到我們偵訊被告的情形等語相符（本院卷第46頁背面），足證證人葉○○於本院審理中證述其於警詢時證述合資購買係因為被告先作筆錄，聽到被告這樣表示才附和其詞一語可信，是以證人葉○○於警詢中之證述既是附和被告之說詞，即無較為可信之特殊情況，故證人葉○○於警詢中之陳述，即未符合前揭傳聞證據例外之情形，被告復爭執其證據能力，是證人葉○○於警詢時之陳述，應認無證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。經查，證人葉○○於偵查中所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，應無受違法訊問之情況發生； 佐以 其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，復無證據證明其於偵查中之證述有顯不可信之情形，是證人葉○○於偵查中所為之陳述，自有證據能力。㈣另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開證據外，查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告就上開證據之證據能力均未表示意見（本院卷第23頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告上情，就事實一所述時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次自白不諱，惟就事實二部分，則矢口否認有何轉讓第禁藥甲基安非他命之犯行，其於警詢及偵查中先辯稱扣案之甲基安非他命係與葉○○一起合資購買云云，於本院時則辯稱：扣案之甲基安非他命不是我的，也不是我交給葉邴昌，是警察在地上發現的，警察就把我帶回派出所要我承認云云。惟查：
㈠事實一部分，業據被告於警詢、偵查及本院中自白不諱（偵
卷第4頁背面、第24頁、本院卷第22頁背面、第49頁背面）；而被告為警採集其尿液檢體（編號代碼：C0000000）送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢、氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有卷附新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、新北市政府警察局三重分局101年10月29日新北警重刑字第0000000000號函檢附該公司101年10月8日濫用藥物尿液檢驗報告可證（偵卷第16、43、44頁），此部分核與被告前揭自白相符，堪認被告前開任意性自白足堪採信。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第249號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，於99年5月
6日釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第227號為不起訴之處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案施用第二級毒品之罪，自應依法追訴處罰。
㈡事實二部分：
⑴被告於101年9月23日凌晨1時5分許，與葉○○在新北市
○○區○路○街000巷00號樓下同為警查獲，並在地上扣得甲基安非他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重0.158公克、驗餘淨重0.1578公克）一情，業據證人葉○○於偵查及本院審理中供述明確、證人蘇○○即查獲員警於本院審理中證述明確，並有新北市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片2幀在卷可參，另有白色透明結晶1包（含包裝袋1個、驗前淨重0.158公克、驗餘淨重0.1578公克）扣案足憑，而上開扣案之白色透明結晶1包，送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年10月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可參（偵卷第45頁），上情亦為被告所是認（本院卷第23頁背面），是此部分事實堪以認定。
⑵扣案之甲基安非他命1包原係被告所有一情，業據證人葉○
○於偵查及本院審理中均證述：扣案之甲基安非他命確係被告所有一詞明確（偵卷第50頁、本院卷第37頁），佐以被告於101年9月23日警詢時供陳：扣案之甲基安非他命1包係我在101年9月22日18時許在新北市○○路○段路○○○號「 阿雷 」的男子，以2千元之代價購買等語（偵卷第4頁）；及其於101年11月30日檢察官訊問時供述：扣案的甲基安非他命是我跟別人拿的，101年9月23日當天或是前一天我用2千元跟姓名年籍不詳之人在三重的重新路買的等語相符（偵卷第51頁），被告於相隔2月猶能為相同之陳述，顯見上開陳述內容確係被告親身經歷，始能前後供陳一致，又核與證人葉○○前揭證述相符，堪認證人葉○○前開證述，被告前開供述均堪以信採。是以扣案之甲基安非他命原係被告所有一情，亦堪認定。被告辯稱扣案之甲基安非他命非其所有云云，自不足為信。
⑶又被告確有將其所有扣案之甲基安非他命1包轉讓予葉○○
一節，亦據證人葉○○於偵查中證述：當天是我到被告家樓下，被告下來時拿了那包甲基安非他命問我要不要1人1半，我說好等語（偵卷第50頁），佐以被告於警詢及偵查中亦自承已將扣案之甲基安非他命1包交付予葉○○一詞明確（偵卷第4、24頁），堪認被告確已將扣案之甲基安非他命1包交付予證人葉○○，足徵證人葉○○於本院審理中稱未收受扣案之甲基安非他命一語非真。再證人葉○○前開證述扣案之甲基安非他命1包係1人1半等語，惟觀以扣案之甲基安非他命1包，該包裝袋長約3.5公分、寬約2.5公分，且數量甚微，驗前淨重僅有0.158公克，其2人為警查獲時並無分裝袋或電子磅秤，又如何就扣案之甲基安非他命1包進行分裝？佐以證人葉○○前開證述1人1半，應係附和被告所稱合資購買一情而來，而合資購買並非事實（詳後述），況被告欲就扣案之甲基安非他命1包與證人葉○○分享，則被告亦應事前即分裝完畢，而非係在現場將扣案之甲基安非他命1包全部交付予證人葉○○，始與證人葉○○討論1人
1半之理，被告此舉亦有違常情，益證被告交付扣案之甲基安非他命1包予證人葉○○應係給葉○○1人施用，被告無與之共享之意，證人葉○○證述扣案之甲基安非他命係1人
1半云云即屬非真，亦難遽採。基上，被告既在事前詢問證人葉○○有無需要甲基安非他命，復在事後將其所有扣案之甲基安非他命1包交付予證人葉○○，此外，查無被告有主觀上有販賣營利之犯意，堪認被告係基於轉讓之犯意至明。⑷至證人葉○○於本院審理中雖翻異前詞證稱：被告只是將扣
案的甲基安非他命1包拿給我看一下，我沒有拿到，不是要給我施用等語，惟證人葉○○本身有施用第二級毒品之犯行，業據證人葉○○於本院審理中供陳明確（本院卷第39頁背面），是證人葉○○既有施用甲基安非他命之習性，對於甲基安非他命應非陌生，被告又何需將甲基安非他命交付予證人葉○○觀視；再參以證人葉○○於本院審理中復證述：不知道被告為何要把扣案之甲基安非他命拿出來（本院卷第42頁），證人葉○○此部分證述前後矛盾，已難信採。又持有甲基安非他命係屬違法之事，則證人葉○○擔心若證述收受扣案之甲基安非他命1包，其可能構成持有甲基安非他命之罪或囿於被告在場，恐其陳述對被告不利而無法自由陳述因而模糊其詞，亦屬常見之事，此從證人葉○○於本院審理中就被告轉讓禁藥之重要部分多以忘記了、沒有等語而搪塞即明（本院卷第38至41頁），是以證人葉○○前揭證述與前揭事證及事理相左，毫無足取，自不足信採。另被告於警詢及偵查時辯稱扣案之甲基安非他命1包係其與葉○○合資購買，惟證人葉○○於偵查及本院審理中均證述未與被告合資購買一詞明確（偵卷第51頁、本院卷第38頁背面、第40頁），足證被告前開辯解亦非可信。從而，本案事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命予證人葉○○之犯行，洵堪認定。
三、論罪、科刑及沒收：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款
所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。查被告就事實二所載轉讓甲基安非他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重0.15
8公克、驗餘淨重0.1578公克）予葉○○之犯行，其淨重未達毒品危害防制條例第8條第6項所定之加重標準（即淨重10公克），是被告上開之犯行自應依藥事法之規定論處。㈡核被告所為，事實一部分，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項施用第二級毒品罪；事實二部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告施用前持有甲基安非他命行為，為被告施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；再被告轉讓葉○○扣案之甲基安非他命1包之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓前而持有扣案之甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。被告上開2罪，其時間不同、行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院於100年7月22日以100年
度簡字第4327號判處有期徒刑4月確定，於100年8月23日易科罰金執行完畢；復因恐嚇取財罪，經本院以100年度訴字第773號判處有期徒刑5月確定，於101年5月15日易科罰金執行完畢（被告為上開恐嚇取財之時間為97年8、9月間，有該案刑事判決在卷可佐，上開恐嚇取財犯行係在上開施用毒品案件判決確定前所犯，2罪屬得合併定應執行之罪，惟均執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及本院科刑判
決後，仍再為本案施用毒品犯行，足見其惡習非淺，戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；復明知甲基安非他命為藥事法所列管，其流通及持有嚴重危害國人身心健康，而為國法所厲禁，竟漠視法令禁制，恣意轉讓，足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，犯罪所生之危害非輕，所為均屬非是；惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，及轉讓予葉邴昌之甲基安非他命數量尚微，且證人葉○○未及施用即為警查獲，暨其自承國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持、目前罹患有急性精神病、物質濫用等病，有卷存行政院衛生署台北醫院102年4月16日診斷證明書可稽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實一部分所處之宣告刑諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤定應執行刑部分：
查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法。從而，被告所犯事實一部分係處得易科罰金之刑，而事實二部分則屬不得易科罰金之刑，上開2罪所處之宣告刑因與修正後刑法第50條第1項第1款之規定相符，爰不定其應執行刑，併此指明。
㈥扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重0.158
公克、驗餘淨重0.1578公克），為被告轉讓予葉○○之禁藥，雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開甲基安非他命1包仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號、第
719號判決意旨參照），除因鑑驗耗盡之甲基安非他命因既已滅失外，餘均應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告事實二所犯罪刑項下宣告沒收；至盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國102年5月15日
刑事第十四庭審判長法官蘇揚旭
法官周宛蘭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國102年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。