裁判字號：最高法院94年台上字第220號刑事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二二０號
上訴人甲○○
（另案在 台灣 高雄監獄執行中）上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年八月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第四五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人為共同正犯，係以：「上訴人明知 顏鴻鈞 所持黑色手提袋內有制式手槍、子彈，且顏鴻鈞甫持槍射殺 洪欽富 等人，情緒已屬不穩定，此次尋仇更可能再使用槍彈，造成被尋仇人或其親人死亡之結果，而仍應允之，與顏鴻鈞共同基於殺人、持有具殺傷力制式手槍、子彈及連續妨害自由之犯意，其既有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯，……」云云，有適用法則不當情事。㈡、民國九十年六月二十九日顏鴻鈞與 洪浤錄 （原名 洪振豐 ）等人談判破裂，發生槍殺命案後，經顏鴻鈞告知「有開槍」，欲偷渡至大陸，適上訴人亦因毒品案件通緝中，乃決定與顏鴻鈞一起逃亡。嗣於前往屏東楓港途中，顏鴻鈞表示船隻改在高雄茄萣海邊，到達茄萣後，顏鴻鈞說要先找人，上訴人不知顏鴻鈞要尋仇。其後上訴人雖依顏鴻鈞之指示，在犯案之牧場將被害人等捆綁，但對於顏鴻鈞持槍射殺 鄭振輝 ，並無犯意之聯絡。㈢、上訴人於到達牧場時，雖知顏鴻鈞係要尋仇，但事先上訴人是否有參與犯罪之謀議，原審未予查明，有調查未盡之違法。㈣、顏鴻鈞在牧場射殺鄭振輝之前，為誘使鄭振輝出面，上訴人雖與顏鴻鈞逐一將鄭振輝之親人 陳來惠 等多人以手銬或繩索將之束縛在倉庫內；上訴人且先後三次，帶同 陳柏仁 外出尋找鄭振輝，但上訴人並非出於己意，即無共同犯罪或幫助犯罪之意思。況帶同陳柏仁到鄭振輝宅前時，並未按門鈴，嗣後且將手銬鑰匙交給陳柏仁。從而顏鴻鈞以手槍射殺鄭振輝之行為，已逾越上訴人合意之範圍，自不負共犯責任。㈤、上訴人至多僅對陳來惠等七人妨害自由，並無共同殺人或幫助殺人之動機云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依牽連犯改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑。已敘明：上訴人原受僱於顏鴻鈞所經營之公司（顏鴻鈞以公司名義掩護非法行為），擔任副總經理職務。嗣顏鴻鈞與洪欽富、 許東慶 、 施俊旭 、洪振豐（嗣改名為洪浤錄）等人因販毒糾紛，於九十年六月二十九日下午六時許，在其公司即高雄市○○區○○○路○○○號二樓談判時，因談判破裂，持手槍射殺洪欽富等四人，致洪欽富、許東慶、施俊旭三人死亡，洪振豐之頭顱受有子彈貫穿傷。當時上訴人在樓下知悉上情，且其本身亦因毒品案件通緝中，乃應顏鴻鈞之提議，擬一同逃亡偷渡至大陸。同日晚上，二人於前往屏東楓港途中，顏鴻鈞思及先前之走私案被查獲，懷疑係鄭振輝檢舉，乃向上訴人表示「有仇要報」，上訴人明知顏鴻鈞之手提袋內有制式手槍、子彈，且甫射殺洪欽富等人，所謂「有仇要報」，意在持槍殺人，上訴人竟予應允，而與顏鴻鈞共同基於持有手槍、子彈、殺人及妨害他人行動自由之犯意聯絡，同往高雄縣茄萣鄉鄭振輝之住處尋找鄭振輝未果，乃於同日晚上十時三十分至十一時之間，轉往高雄縣茄萣鄉保定村新庒巷四十一弄三十七號鄭振輝之連襟陳來惠所經營之牧場，由顏鴻鈞持手槍抵住陳來惠命其交出鄭振輝，因鄭振輝不在該處，上訴人即依顏鴻鈞之指示以手銬將陳來惠銬在機器上。旋以電話誘使鄭振輝前來，在鄭振輝就範之前，有 薛淑月 、陳柏仁、 陳柏介 （陳來惠之妻、兒）、鄭 薛淑珍 （鄭振輝之配偶）、 薛玉柱 （鄭薛淑珍之弟）、 薛江漢 （鄭振輝、陳來惠之岳父）等人先後到達牧場，均遭顏鴻鈞持手槍押進倉庫，其中薛淑月、鄭薛淑珍、薛玉柱並由上訴人以繩索捆綁，共同將陳來惠等七人關在倉庫內，以為誘餌。此期間除陸續命上開被拘禁者以電話與鄭振輝聯絡，佯稱「牛隻跌入水溝，請鄭振輝前來幫忙」或「請鄭振輝前來幫忙搬抽水機」以誘使鄭振輝就範外，並由上訴人先後三次，帶同陳柏仁外出尋找鄭振輝之下落。至翌（三十）日上午六時五十分許，鄭振輝不知內情而前往牧場時，亦遭顏鴻鈞持手槍押入倉庫，命其下跪認錯，二人即基於共同殺人之犯意，推由顏鴻鈞持手槍對鄭振輝射擊四發子彈及持短刀刺殺其頸部、顏面部等處。上訴人與顏鴻鈞見目的已達，即由上訴人駕駛機車載同顏鴻鈞逃逸（顏鴻鈞於逃至高雄縣茄萣鄉新庒巷四十一弄七之一號「新興宮」時，進入該址二樓，舉槍自殺死亡，業經檢察官為不起訴處分），鄭振輝則經送醫急救，倖免於死亡。因認上訴人確有與顏鴻鈞共同殺害鄭振輝之犯意，並參與誘使鄭振輝就範之行為，應負共同殺人未遂罪責（與妨害自由、持有手槍、子彈相牽連），為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人嗣後否認有共同犯罪之犯意，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡、以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經司法院大法官著有釋字第一○九號解釋。上訴人明知顏鴻鈞於殺害洪欽富等人後，攜帶手槍、子彈逃亡，因其本身亦因毒品案件通緝中，擬與之一起偷渡至大陸。於逃亡途中，顏鴻鈞表示先找鄭振輝報仇，所謂「報仇」意在持槍殺人，上訴人竟予應允，而同往尋找鄭振輝，嗣在陳來惠之牧場，為誘使鄭振輝出面，共同以手銬或繩索，將陳來惠等七人拘束在倉庫內，以為誘餌，除陸續命各該被拘禁者以電話與鄭振輝聯絡，佯稱「牛隻跌入水溝，請鄭振輝前來幫忙」或「請鄭振輝前來幫忙搬抽水機」以誘使其就範外，並由上訴人先後三次，帶同陳柏仁外出尋找鄭振輝之下落，待鄭振輝被誘到場時，即由顏鴻鈞持手槍、短刀實施殺人之行為。其中實施捆綁鄭振輝之親人、外出尋找鄭振輝之下落，雖屬殺人罪犯罪構成要件以外之行為，但其目的均在於誘使鄭振輝就範，以便實施殺人。上訴人既明知顏鴻鈞欲持槍殺人，而仍應允其請求，即係基於共同犯罪之意思，縱所參與者為犯罪構成要件以外之行為，依前揭說明，仍應論以共同正犯。至於在尋找鄭振輝時，到達鄭振輝之宅前，未按門鈴，係因陳柏仁發現鄭振輝之座車不在，因而告知上訴人其姨丈鄭振輝不在家之故；另上訴人將手銬鑰匙交給陳柏仁，係命陳柏仁待渠等離去後，始可打開手銬，已據陳柏仁證述在卷（見原審卷第一三九頁、第一四○頁），均無從證明上訴人無殺人之犯意。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十七日
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