裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第145號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第145號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邢健選任辯護人唐國盛律師上列被告等因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第1695號），本院判決如下：
主文邢健犯業務侵占罪，共玖罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、邢健前因詐欺案件經本院判處有期徒刑3月確定，於民國98年1月22日易科罰金執行完畢。竟猶不知警惕，於97年10月12日與黃○○即○○服飾行（址設高雄市○○區○○○路○○巷○○號）成立勞務契約，約定邢健須依照○○服飾行員工守則之規定，每日至○○服飾行領取欲銷售之服飾，並依黃○○指示，負責至市場黃○○所指定攤位依指定之價格販售服飾，並將販售服飾所得款項悉數繳回黃○○即○○服飾行，為從事銷售及收款業務之人員，然邢健竟意圖為自己不法所有之侵占犯意，自99年8月起至100年5月止，分別於附表所示月份銷售服飾後，將如附表所示因上開業務所持有應繳回黃○○即○○服飾行之銷貨款項，變易持有為所有之意思，而予以侵占入己，嗣因黃○○依據上開員工守則於每月月底盤點時，比對帳目察覺有異，而悉上情。
二、案經黃○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然檢察官、被告及辯護人均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院易字卷第67頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告 邢健固 坦承於上開期間與告訴人黃○○即○○服飾行間，訂有每日至○○服飾行領取欲銷售之服飾，並依黃○○指示，負責至市場黃○○所指定攤位販售服飾之契約關係，且於99年8月起至100年5月止，每月月底盤點時，確有如附表所示之款項未繳回○○服飾行等情（見本院易字卷第150頁），惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：每月短繳的部分係因將販售服飾所得款項用以支付加油、過路費、衣服包裝袋、攤位清潔費、水電費、燈泡維修等管銷費用以及衣服被偷所致，告訴人黃○○事前均有同意伊可先行支用、再由伊的薪水扣除，就伊的認知，員工守則第5點「當日營業額須全數繳回公司」指的是扣除上開管銷費用後之數額始須全數繳回云云；被告之辯護人則以：被告與告訴人間所成立之契約並非僱傭，而係買賣，被告係向告訴人購買服飾販賣，被告積欠告訴人之款項應僅係貨款，並無侵占之問題；縱認被告與告訴人間有僱傭關係，則依勞資關係，管銷費用本應由雇主負擔，被告以販售衣服所得代雇主繳納管銷費用，亦無侵占之問題；又縱認被告依約須自行負擔管銷費用，惟刑法所稱之侵占罪，需有易持有為所有之意思，被告主觀上認為短繳貨款，也可由薪資、獎金沖銷，此規定在告訴人所經營之○○服飾行所有員工均一體適用，故被告只是一時延誤繳回，並無侵占之犯意，更何況被告短繳之原因係因管銷費用之正當支出，亦無為自己不法所有云云，為被告置辯。經查：
（一）被告與告訴人黃○○即○○服飾行訂有每日至○○服飾行領取欲銷售之服飾，並依黃○○指示，負責至市場黃○○所指定攤位販售服飾之契約，又被告確於99年8月起至10
0年5月止，每月月底盤點時，有如附表所示之販售衣服款項未繳回○○服飾行等情，業據證人即告訴人黃○○於偵查及本院審理時均證述明確，並有被告簽名確認之99年
8月31日至100年5月29日估價單影本共9張等附卷可稽（見他字卷第7頁至第15頁），且為被告所不爭執，故此部分事實，應堪認定。
（二）證人即告訴人黃○○於偵查中證稱：被告辯稱短少的金額是上班期間之虧損和向公司的借支，並非事實，被告向公司的借款與侵占之金額是分開算的，借款另外有寫借款，伊所列短少的金額，是被告銷售所短繳回來的金額等語（見偵緝卷第33頁背面），嗣於本院審理時證稱：被告於○○服飾行之工作就是每天去市場銷售衣服，公司會給他攤位、貨品，他就每天到市場銷售衣服，被告對外銷售成衣是用公司的名義賣，被告每天賣出成衣所收到的錢，賣多少就繳回多少，把應由公司負擔之費用報出來，賣衣服所收到的錢，公司要先入帳，款項屬於公司的，每月月底盤點，沒賣完的衣服是公司的，最早於99年8月就發現被告侵佔公款，被告會持續工作到100年6月，是因為被告還有薪水可以扣，但後來即使被告可以領很多薪水，但還是不夠，公司另外有規定可以借支，市場成衣的銷售員不可以把餐費、油錢、日常生活費用等從每天賣出的貨款先支出，公司有規定不行，那是銷貨員自己要先墊的，今天做了新臺幣（下同）2萬元的業績，就要繳回2萬元，員工出去賣衣服，如果是衣服損壞、下雨天弄髒或是褪色等公司會吸收；但如果衣服被竊盜，公司就不吸收了，如果貨被偷了，被告應該也會告知，被告不是跟伊批貨去賣，是伊進貨給被告賣，不然被告怎麼可能一次進20萬元的貨，被告假設今天賣出100件衣服，共得1萬元，就是要繳回1萬元，就是要繳回總額，沒有扣除任何支出，賣衣服的錢要全部繳回來，月底盤點的時候，算薪水時再逐步扣除個別管銷費用項目，再做薪水或其他費用核算，衣服有分門別類，訂定價格，員工守則第10點規定「每組人員每天收攤完，必回公司報到」，是因為要把每天的營業額，拿回公司繳，而且還要補貨，第5點規定「當日營業額須全數交回公司，進出公司須向負責人報備」，就是看每天營業額賣了多少錢，就繳回多少錢，所稱的「當日營業額須全數」是指完全沒有扣掉相關費用，只是繳回單純賣貨的金額，不能直接扣除相關費用，如果是公司需負擔的費用，像是清潔電費100元，而今天賣出2萬元，那就代表業績是2萬100元，帳目上伊也無扣掉，「營業額須全數繳回」是指賣出的現金和剩餘未賣出的衣服都要全數繳回，員工不可以先扣掉自己想要扣除的費用，員工守則上「邢健」之簽名是被告看過同意後在公司簽的，當時 伊有 在現場，（提示他字卷第17至20頁）99年10月8日切結書，書寫人是被告 刑健 和鄭○○，另外99年10月12日切結保證書，保證人甲是「傅○○」、保證人乙是「萬○○」、保證人丙是「趙○○」，立書人是刑健和鄭○○。這兩份資料，一份是切結書、一份是切結保證書，是被告和鄭○○親簽的，被告從來沒有向伊表示「在某處攤位被偷了多少錢的貨」或「已去報案」或「請公司的人去報案」等語（見本院易字卷第114頁、第117頁、第118頁、第120頁、第121頁、第125頁、第128頁、第136頁、第137頁、第138頁、第139頁、第140頁、第141頁、第145頁）。經核證人黃○○於本院審理時，就被告曾看過員工守則、同意並簽名，被告工作期間須依員工守則第5點規定，將銷售衣服所得全數繳回○○服飾行，不得自行挪用等節，均證述明確，核與員工守則（見本院易字卷第34頁、第35頁）上第5點所載「當日營業額須全數交回公司」規定相符、而該員工守則上亦確有被告之簽名，又被告替證人黃○○即○○服飾行從事銷售衣服之工作長達數年，2人並無任何恩怨仇隙，衡情證人黃○○應不致甘冒誣告或偽證刑責，故意設詞誣陷被告之理，足認其上開證詞與事實相符，堪以採信。從而，被告既同意依照員工守則擔任業務人員，自應遵守員工守則之規定將銷售貨款悉數繳回而不得擅自挪用，再者，被告亦曾因本件短繳銷售所得情事，簽有切結書2份，而切結書上並載有「本人邢健因在○○服飾行任職業務人員，期間一直挪用公司之公款，一直有半年之久」、「本人邢健願接受公司盤點事實，確認有挪用公司之貨款」、「職邢健於○○服飾公司任業務職期間侵占公款．．
．本應函送司法機關懲治．．．再續任期間，倘有再侵占公款之情事，嚴懲不貸，願接受公司移送司法機關究辦。」等語（見他字卷第17頁至第20頁），查被告係智識正常之成年人，又曾於93年間因侵占案件經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官予以緩起訴處分，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告應知悉並瞭解業務侵占之意義及法律上效果，則被告當初既自願簽下承認業務侵占等語之切結書，堪認被告主觀上確有私自挪用公款之犯意無訛。
（三）被告雖以前詞置辯，然查，證人黃○○就被告應將銷售所得全數繳回不得先行挪用乙節，證述明確，且有員工守則及被告所簽立之上開切結書在卷可稽，業如前述，被告空言辯稱事前得證人同意而無須繳回，實不足採。另證人黃○○亦就被告何以挪用公款仍得繼續擔任業務人員乙節，於本院審理時證稱「被告會持續工作到100年6月，是因為被告還有薪水可以扣，但後來即使被告可以領很多薪水，但還是不夠」等語，亦如前述，可見證人之所以事後由被告之薪資扣抵短繳金額，係因款項已先遭被告挪用所致，而非如被告所辯係事前同意，而查侵占罪係即成犯，侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例意旨參照），是本件亦不因被告所挪用之款項事後由薪資中扣除而免其刑責。另被告既同意從事業務期間須自行負擔部分油錢、過路費、包裝袋等管銷費用，自不得擅自反悔而以公司之售貨款項支應，縱被告因財力困難而無力自行支付，依員工守則第8點規定，亦得於每月10日、20日向○○服飾行借支，被告未經同意，即以一己之私擅自挪用，足以影響○○服飾行財務調度，自難謂無不法所有之意圖，況被告於本院審理時，除附表編號2、3部分可能有薪資所得不足支付管銷費用之情形外，其餘月份被告可領取之薪資均足以支付管銷費用，且縱係如附表編號2所示之月份，被告自陳該月領取之薪資約為6萬7500元，管銷費用約7萬元，2者扣除以後，也僅短少2500元（見本院易字卷第63頁至第64頁），然被告該月份短繳之金額竟達3萬1165元，足認被告確係將售貨款項挪作私人使用，是被告辯稱短缺部分均用以支付管銷費用云云，亦不足採，末被告辯稱衣物遺失云云，則未提出任何證據供調查，且證人亦於本院審理時證稱，不曾聽聞被告表示衣服遺失等語，業如前述，是被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。
（四）辯護人雖以前詞為被告置辯，然按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，所謂業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院71年度台上字第5508號判決意旨參照），準此，可見業務侵占罪成立與否，係以行為人是否具備業務上之持有關係為論斷，而與該業務之民事法律關係為何無關，經查被告之工作內容，係每日至○○服飾行領取欲銷售之服飾，並依黃○○指示，負責至市場黃○○所指定攤位販售，顯係基於業務員之社會地位而繼續經營販售衣服事務，揆諸上開實務見解，被告與告訴人間自屬業務關係無訛，辯護人雖稱被告與告訴人間之關係應係買賣云云，然本件被告依據員工守則第8點規定，隔月5號可以領薪，足認被告與告訴人間確實存有勞務契約關係而得以受有報酬，其法律關係絕非買賣，辯護人此部分所辯，實不足採。又辯護人另稱依據僱傭關係，管銷費用應由告訴人負擔云云，然按稱僱傭者，係當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，分別為民法第48
2條及勞動基準法21條第1項所明定，而本件告訴人與被告約定之薪資，依上開員工守則第17點規定，須視當月業績而定，並非單純服勞務即可獲得報酬，被告縱每日均外出販售衣服，然倘被告當月業績甚低，依規定亦無法領取勞基法所訂定之最低薪資，足認本件亦非典型之僱傭關係，而應係無名之勞務契約，則相關之管銷費用亦難認均應由告訴人負擔。另辯護人稱○○服飾行之其他員工亦有挪用貨款之情事乙節，然此部分，既未經告訴人提告，本無從加以調查，況依法被告及辯護人本無主張不法平等之權利，是辯護人上開所辯，均難憑採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人上開所辯均無可採。被告上開業務侵占犯行均堪認定，應依法論科。另公訴意旨雖認被告受雇於告訴人黃○○擔任業務員等語，然被告與告訴人間之契約，雖非典型之僱傭契約，業如前述，惟被告仍係基於與告訴人間之勞務契約，而從事銷售衣服之業務，就銷售所得款項，仍具有業務上之持有關係，且基本社會事實亦屬同一，是此部分自應由本院更正並加以審理。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告如附表所示各罪，犯罪時間間隔近月，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告有如犯罪事實欄所述前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯各罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告不知謹守業務分際，盡忠職守，竟利用業務上銷售貨物經收貨款之機會，擅將部分銷售款項侵占入己，使告訴人黃○○受有損害，所為誠屬不該，且曾於93年間因侵占案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，又犯後始終否認犯行，未見悔意，本應予以嚴懲；惟念及其所侵占之金額尚非至鉅，並已與告訴人達成和解，將所侵占款項全數償還，有和解書1份附卷可參（見本院易字卷第71頁），告訴人所受損害已獲得彌補，並衡酌其前科素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭生活及經濟狀況，量處如主文所示之刑，以資儆懲。末按行為人以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院考量被告就其所犯業務侵占犯行，係以類似方式逐月實施犯罪，酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，爰就其所犯罪行，定如主文所示應執行之刑。又本案被告犯罪後，刑法第50條定應執行刑之規定雖有修正，然查本案被告所犯，均係不得易服處分之罪，自應直接適用修正後刑法第50條第1項前段規定，定被告應執行刑，附此敘明。檢察官雖就被告所犯具體求處應執行有期徒刑1年2月，惟本院審酌上情，認量處如主文所示之應執行刑，已足收懲罰之效，檢察官之求刑，尚屬過重，宜予以調整。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邢健於告訴人黃○○即○○服飾行擔任業務員期間，負責至市場指定攤位銷售成衣及帳款管理，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有，自99年8月起至10
0年7月止，在附表編號10所示時間銷售貨物後，將附表編號10所示應繳回告訴人黃○○銷貨所得之部分，侵占入己，因認被告亦涉犯此部分業務侵占罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，係以告訴人黃○○之證述，以及估價單1張、被告出具之上開切結書2份，資為論據。經查，告訴人所提出之100年6月30日估價單（見他字卷第15之1頁，其中下方之簽名，係「義」字，而與前開告訴人所提出之估價單（見他自卷第7頁至第15頁）上係簽「健」字明顯不符，另告訴人黃○○亦於本院審理時證稱：
附表編號10是鄭○○的，跟本案無關，檢察官起訴書附表應扣掉編號10，只剩下9次等語（見本院易字卷第135頁），則依其所述內容及證物估價單所載，尚無從認定被告確有如附表編號10所示之侵占犯行，此外，上開切結書2分簽訂之日期分別係99年10月8日、99年10月12日，均於附表編號10之犯行之前，自而無從推論被告有此部分公訴意旨所指之業務侵占犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分業務侵占犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應予以無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務中華民國102年7月18日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月18日
書記官陳喜苓附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬───────────┐││時間│侵占款項│├─┼───────┼───────────┤│1│99年8月│1萬4377元（起訴書載為││││2萬8755元，經檢察官││││當庭更正）│├─┼───────┼───────────┤│2│99年9月│1萬5582元（起訴書載為││││3萬1165元，經檢察官當││││庭更正）│├─┼───────┼───────────┤│3│99年10月│9萬6921元（起訴書載為││││19萬3825元，經檢察官當││││庭更正）│├─┼───────┼───────────┤│4│99年11月（起訴│1萬9400元│││書載為12月，經││││檢察官當庭更正││││）││├─┼───────┼───────────┤│5│99年12月│4萬7400元│├─┼───────┼───────────┤│6│100年1月│4萬1050元│├─┼───────┼───────────┤│7│100年2、3月│9萬7425元│├─┼───────┼───────────┤│8│100年4月│4萬7550元│├─┼───────┼───────────┤│9│100年5月│13萬1600元│├─┼───────┼───────────┤│10│100年6月│1萬5350元│└─┴───────┴───────────┘