裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第361號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告廖志恒指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7620號），本院判決如下：
主文廖志恒犯如附表所示之肆罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年；扣案之甲基安非他命拾叁包（含包裝袋拾叁只，驗後淨重合計拾肆點壹陸捌公克）均沒收銷燬之；扣案ITALK牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、ANYCALL牌行動電話壹支（含門號0000000000號SI
M卡壹張）、夾鏈袋壹包及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、廖志恒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於不詳時間、地點，向 莊智琅 （綽號： 發哥 ）、 曾景祿 （綽號； 祿仔 ）之成年男子及真實姓名年籍不詳、綽號「小心」之成年女子販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，並以其持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表所示時間、地點，以附表所示之價格及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。 嗣經警 對廖志恒所持上開行動電話門號實施通訊監察，並於102年3月14日下午5時5分，在高雄市○○區○○○路○○○號前，於廖志恒與 歐修瑋 完成毒品交易後（即附表編號4所示部分），為警當場查獲，經廖志恒、歐修瑋同意搜索後，在歐修瑋身上扣得向廖志恒購買之甲基安非他命1包，並在廖志恒身上扣得第二級毒品甲基安非他命12包（合計扣得甲基安非他命13包，驗前淨重合計4.177公克，驗餘淨重合計4.168公克）、吸食器1組、ANYCALL牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、ITALK牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、LG牌行動電話1支（含SIM卡2張）及新臺幣（下同）1萬300元。再經警持本院核發之搜索票，前往廖志恒位於高雄市○○區○○路○○○○巷○號之住處搜索，另扣得筆記本2本及夾鏈袋1包，查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告廖志恒於偵查及本院審理中均坦承不諱（見102年度偵字第7620號卷【下稱偵卷】第4頁反面、第90頁反面、102年度訴字第361號卷【下稱本院卷】第110頁正面），核與向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證人 謝敏郎 （見偵卷第77頁反面至第78頁反面、第75至76頁）、 陳宗男 （見偵卷第66至67頁、第63至64頁）、歐修瑋（見偵卷第12至14頁、第9頁反面）於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告持用之門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文（見偵卷第80頁、第70至71頁、第15至16頁）、上開2門號於102年2月至3月間通聯紀錄共2份（見本院卷第48至97頁）、查獲現場照片16張（見警卷第74至81頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見警卷第55至65頁）在卷可稽；且有扣案用以聯絡販賣毒品之ANYCALL牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、ITALK牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及夾鏈袋1包可資佐證。又扣案之晶體13包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院102年3月26日報告編號00000-00號檢驗報告1份（見偵卷第107頁）在卷可按。足認被告為附表所示犯行時，交付予附表所示購毒者之物品，確為第二級毒品甲基安非他命。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查，被告確有為附表所示之交付第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述；且被告於本院審理時自承：伊賣500元甲基安非他命，約賺100至150元，賣1,000元約賺到200元，賣2,500元賺不到250元等語（見本院卷第40頁正面）明確；並參以被告與上開證人等既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予前開證人之理；是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告有附表所示販賣甲基安非他命4次之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法販賣之。次按意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據（最高法院90年度台上字第7046號判決意旨參照）。核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭4次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。本件被告就附表所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行（見偵卷第4頁反面、第90頁反面、本院卷第110頁正面），均應依同條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項雖亦明定：犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，然所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。查，被告為警查獲後，於警詢中雖供出其毒品來源係莊智琅（綽號：發哥）、曾景祿（綽號；祿仔）之成年男子及真實姓名年籍不詳、綽號「小心」之成年女子，並提供其三人之行動電話門號。惟綽號「祿仔」及「小心」之部分，未因被告供出毒品來源，因而查獲其上手，另綽號「發哥」部分則非因被告之供述而查悉乙情，有臺灣高雄地方法院檢察署102年5月21日雄檢 瑞宙 102偵7620字第38812號函暨檢附相關通訊監察書影本1份附卷可參（見本院卷第29至30頁）。是難認有因被告之供述毒品來源而查獲上手，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑其刑，併此說明。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之
第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；復審酌被告前有竊盜、施用毒品案件，品行非佳，此有前揭被告前案紀錄表1份在卷可參；惟念及被告犯後業已坦承犯行，並向警方供述其毒品來源，雖未能因而查獲上手，然顯見被告頗具悔意，態度尚可；兼衡被告為供己施用甲基安非他命，轉而販賣毒品之犯罪動機，且其販賣第二級毒品之所得獲利非豐；暨其於本院審理中自稱從事電工為業，日薪約1,400元，現與父親同住，離婚，並育有1名
4歲幼子之生活狀況，高中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。查，警方查獲時，於證人歐修瑋身上扣得向被告購買之甲基安非他命1包，並於被告身上扣得甲基安非他命12包，合計扣得甲基安非他命13包（驗前淨重合計4.177公克，驗餘淨重合計4.168公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院102年4月3日高醫附科字第0000000000號函暨同年3月26日報告編號00000-00號檢驗報告各1份（見偵卷第95頁、第96頁）在卷可稽，且被告自承於其身上扣得毒品係欲供販賣等語（見偵卷第4頁正面）明確，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，自應於被告最後1次販賣甲基安非他命犯行（即附表編號4）之主刑項下宣告沒收銷燬之。另盛裝上開毒品之包裝袋13只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。
本件被告所為如附表一編號1至4所示之各次販毒所得500元、2,500元、2,500元、1,000元，均係其販賣毒品所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各次販賣第二級毒品甲基安非他命之主刑項下宣告沒收。而被告陳稱附表編號4所示犯行之犯罪所得業經扣案（見本院卷第111頁正面），得逕予沒收外，被告所為如附表編號1至
3所示犯行之販毒所得，並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，則應以其之財產抵償之。至於查獲被告時所扣得之其餘現金9,300元（扣案之1萬300元扣除上述1,000元），業據被告供稱該筆現金非本件販毒所得，且無證據足資證明與本案有關，爰不為沒收之諭知。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係採義務沒收
主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，扣案門號0000000000號SIM卡1張雖為案外人 柯淑美 所申請，此有門號申請人查詢資料可稽（見本院卷第47頁），然該門號SIM卡係被告所購買之人頭卡，且已交由被告使用，業據被告供述在卷（見警卷第4頁反面），顯見被告就行動電話門號0000000000號SIM卡1張已取得所有權。扣案之ITALK牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告為附表編號1、4所示販賣第二級毒品所用之物，而ANYCALL牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），則係被告為附表編號2、3所示販賣第二級毒品所用之物，均係被告所有，且屬犯罪所用之物，業據被告供陳明確（見本院卷第40頁反面），並有門號0000000000號通聯調閱查詢單1份可稽（見本院卷第46頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表所示之各罪刑項下，均宣告沒收。㈣扣案之夾鏈袋1包，係被告所有，並供其販賣甲基安非他命
預備之物，亦據被告供陳明確（見本院卷第40頁反面），應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，宣告沒收。㈤至扣案之吸食器1組、LG牌行動電話1支（含SIM卡2張）及筆
記本2本，業據被告供稱該等物品均與本案無涉（見本院卷第111頁正面），且無證據足以證明上述扣案物品確係供被告為本件犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國102年7月18日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官陳盈吉法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月18日
書記官陳仙宜附表：
┌──┬────┬────┬────┬──────────┬───────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│交易對象│犯罪情節│罪名及宣告刑│├──┼────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│1.│102年2│高雄市鳳│謝○○│謝○○於102年2月2│廖志恒販賣第二級毒品，│││月2日上│山區五甲││日上午6時許，持用│，處有期徒刑叁年柒月。│││午6時許│二路與錦││0000000000號行動電│扣案ITALK牌行動電話壹││││田路交岔││話與廖志恒持用之0926│支（含門號０九二六七七││││路口附近││774783號行動電話聯絡│四七八三號SIM卡壹張）││││之「普樂││後，由廖志恒於左列時│、夾鏈袋壹包，均沒收；││││遊藝場」││、地，以新臺幣（下同│未扣案之販賣第二級毒品││││前││）500元之價格，販賣│所得新臺幣伍佰元沒收，││││││不詳數量之第二級毒品│如全部或一部不能沒收時││││││甲基安非他命予謝○○│，以其財產抵償之。││││││，謝○○當場交付500│││││││元予廖志恒。││├──┼────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│2.│102年2│高雄市大│陳○○│陳○○於102年2月11│廖志恒販賣第二級毒品，│││月11日下│寮區淑德││日下午2時13分許，持│處有期徒刑叁年捌月。扣│││午2時30│新村1號││用0000000000號行動電│案之ANYCALL牌行動電話│││分許│之「法務││話與廖志恒持用之0982│壹支（含門號０九八二七││││部矯正署││775130號行動電話聯絡│七五一三０號SIM卡壹張││││高雄女子││後，由廖志恒於左列時│）、夾鏈袋壹包，均沒收││││監獄」前││、地，以2,500元之價│。未扣案之販賣第二級毒││││││格，販賣毛重約0.7至│品所得新臺幣貳仟伍佰元││││││0.9公克之第二級毒品│沒收，如全部或一部不能││││││甲基安非他命予陳○○│沒收時，以其財產抵償之││││││，陳○○當場交付2,│。││││││500元予廖志恒。││├──┼────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│3.│102年2│高雄市大│陳○○│陳○○於102年2月15│廖志恒販賣第二級毒品，│││月15日下│寮區淑德││日下午6時28分許，持│處有期徒刑叁年捌月。扣│││午6時40│新村1號││用0000000000號行動電│案之ANYCALL牌行動電話│││分許│之「法務││話與廖志恒持用之0982│壹支（含門號０九八二七││││部矯正署││775130號行動電話聯│七五一三０號SIM卡壹張││││高雄女子││絡後，由廖志恒於左列│）、夾鏈袋壹包，均沒收││││監獄」前││時、地，以2,500元之│；未扣案之販賣第二級毒││││││價格，販賣毛重約0.7│品所得新臺幣貳仟伍佰元││││││至0.9公克之第二級毒│沒收，如全部或一部不能││││││品甲基安非他命予陳○│沒收時，以其財產抵償之││││││○，陳○○當場交付2,│。││││││500元予廖志恒。││├──┼────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│4.│102年3│高雄市鳳│歐○○│歐○○於102年3月14│廖志恒販賣第二級毒品，│││月14日下│山區五甲││日下午4時17分許，持│處有期徒刑叁年柒月。扣│││午5時許│一路與國││用0000000000號行動電│案之甲基安非他命拾叁包││││泰路一段││話與廖志恒持用之0926│（含包裝袋拾叁只，驗後││││交岔路口││774783號行動電話聯│淨重合計肆點壹陸捌公克││││「台糖加││絡後，由廖志恒於左列│）均沒收銷燬之；扣案之││││油站」前││時、地，以1,000元之│ITALK牌行動電話壹支（││││││價格，販賣不詳數量之│含門號00000000││││││第二級毒品甲基安非他│八三號SIM卡壹張）、夾││││││命予歐○○，歐○○當│鏈袋壹包及販賣第二級毒││││││場交付1,000元予廖志│品所得新臺幣壹仟元，均││││││恒。│沒收。│└──┴────┴────┴────┴──────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。