裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2804號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2804號上訴人即被告 胡丞輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第207號，中華民國107年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署《原名：臺灣臺北地方法院檢察署》107年度毒偵字第207號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於扣案玻璃球參個、注射針筒肆支均沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、胡丞輝前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年6月27日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第729號為不起訴處分確定。自94年間起，又迭因施用毒品，屢經法院判處罪刑確定，其中臺灣新北地方法院102年度聲字第3822號裁定所定之應執行刑有期徒刑1年1月，於104年7月8日執行完畢，再接續執行因違反槍砲彈藥刀械管制條例，而由臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第14號判決確定之有期徒刑8月，於104年11月27日假釋出獄付保護管束，105年2月23日刑期屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論；復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第4836號判決判處有期徒刑5月確定，於106年11月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月18日下午6時許，在臺北市萬華區青年公園之公廁內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣於106年12月19日下午4時許，為警持搜索票前往臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號住處執行搜索而查獲，並扣得其吸食剩餘之海洛因2包（合計驗餘淨重0.28公克）、甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4882公克）等物。
二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院之審理範圍：按「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。上訴人即被告胡丞輝雖僅指摘原判決量刑過重，並未提及原判決之沒收有何違誤或不當，惟揆諸上開規定，其上訴之效力仍及於沒收部分，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第
90、152、153頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
三、訴追條件方面：㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自00年0月
0日生效施行，觀諸該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品
之傾向，於92年6月27日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第729號為不起訴處分確定，其自94年間起，又迭因施用毒品，屢經法院判處罪刑確定乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告此次施用毒品，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「
5年後再犯」之情形，則檢察官依法提起公訴，程序上自無不合。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（偵查卷第10、37頁反面，原審卷第
114、121頁，本院卷第91、154頁），其為警查獲後所採集之尿液檢體，送驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年1月4日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵查卷第22、59頁）。又扣案之米白色粉末2包，經送驗後，均含海洛因成分，合計淨重0.29公克，合計驗餘淨重0.28公克，同時扣得之白色或透明晶體2包，則皆為甲基安非他命，合計淨重0.4925公克，合計驗餘淨重0.4882公克乙節，復有法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107年3月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，以及扣案毒品照片附卷供憑（偵查卷第27、28、60頁，原審卷第61頁），另有海洛因2包、甲基安非他命2包扣案可證，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，以及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧，業據被告供述明確，此種施用方法衡情並非絕無可能，是其以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪1罪處斷。被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原判決關於扣案玻璃球3個、注射針筒4支均沒收部分撤銷之理由：
扣案之玻璃球3個、注射針筒4支，雖屬被告所有、供其施用海洛因及甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷（偵查卷第10頁），然臺灣臺北地方檢察署檢察官已於107年8月20日以107年度執沒字第2246號命令執行沒收而滅失不存在乙節，有本院調取扣押證物條、扣押物沒收銷燬作業查詢結果在卷可稽（本院卷第112、116、118頁），上開扣押物既非違禁物，且已滅失不存在，即毋庸諭知沒收，原判決未及審酌此節，仍依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，於法即有未合。被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決此部分既有上述之可議，即屬無可維持，爰由本院將原判決關於扣案玻璃球3個、注射針筒4支均沒收之部分予以撤銷，以期適法。
四、其他上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告施用毒品所生危害，尚以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益並未造成直接威脅，且始終坦承犯行之犯後態度，暨其素行、犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重0.28公克）、甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4882公克），屬查獲之第一級、第二級毒品，裝盛上開毒品之外包裝袋共
4只，其內亦皆殘留海洛因或甲基安非他命無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告不服，提起上訴意旨略以：伊有自白犯罪，希望從輕量
刑等語（本院卷第89、151頁）。然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業以被告之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內判處有期徒刑10月，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不當。再者，被告雖自警詢時起，即自承前揭施用毒品之犯行不諱（偵查卷第10頁），然警方查獲被告時，當場已扣得海洛因2包、甲基安非他命2包等物，業如前述，顯已掌握足以合理懷疑其施用毒品之確切根據，故被告並不合於自首要件，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。又被告前已因施用毒品，先受觀察、勒戒之處遇，獲得不起訴處分之寬典，再屢經法院判處罪刑確定，足認被告確實漠視法令禁制，守法觀念淡薄，且其最近1次於106年7月10日同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行，復經臺灣臺北地法院以
106年度審訴字第722號判決判處有期徒刑10月，再經本院
106年度上訴字第3181號、最高法院107年度台上字第1465號判決先後駁回上訴而確定，此據本院被告前案紀錄表記載綦詳，被告本次仍係同時施用海洛因、甲基安非他命，原判決亦僅量處相同於前次犯行之刑度，益徵要無量刑過重之情形可言。故被告徒以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李元銘提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國107年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。