臺灣高等法院107年度上訴字第1173號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1173號刑事判決

裁判日期：民國107年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1173號上訴人即被告 曾逸宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第231號，中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6043號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾逸宏明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國106年6月28日22時許，在臺北市○○區○○路0段000巷0號2樓之住處內，以將海洛因、甲基安非他命一併置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（29日）2時40分許，駕車行經新北市○○區○○路與中原路口前，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場在其隨身攜帶之包包內發現其所有之第一級毒品海洛因3包（總驗餘淨重3.9991公克，起訴書誤載為4.0001公克，應予更正）、第二級毒品甲基安非他命5包（總驗餘淨重4.9627公克），嗣並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命類藥物陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告曾逸宏對於上開事實坦承不諱，其於106年6月29日3時40分許經警採集之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命類藥物陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月18日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號D0000000）各1紙附卷可稽（見毒偵卷第24、25、92頁）；而被告為警扣得之白色粉末4包，其中3包均檢出第一級毒品海洛因成分（總驗餘淨重共3.9991公克，另1包則未檢出毒品成分），有法務部調查局濫用藥物實驗室106年9月20日調科壹字第10623022260號、第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可查（見毒偵卷第94至95、102頁）；另扣案之白色或透明晶體5包，則均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總驗餘淨重4.9627公克），亦有同醫院106年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足憑（見毒偵卷第93頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片等存卷可憑（見毒偵卷第18、20至22、34至49頁）。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，核與事實相符，自堪採信。
二、查被告前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2137號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度偵字第1472號、88年度偵緝字第506號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於92年4月7日因停止戒治出所，同案並經原審法院以91年度訴緝字第206號判決各判處有期徒刑10月（2罪），應執行有期徒刑1年6月確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2187號判決判處有期徒刑4月確定，與上開91年度訴緝字第206號判決所科之刑接續執行，於94年9月9日因假釋付保護管束出監，嗣於94年12月31日因保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。又：㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1809號判決判處有期徒刑6月確定；㈡因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第152號判決判處有期徒刑10月、5月，上訴後，經本院以96年度上訴字第2149號、最高法院以96年度台上字第4697號駁回上訴確定；前揭2案件，經本院以96年度聲減字第4485號裁定減刑後合併定應執行有期徒刑9月確定；㈢因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第635號判決判處有期徒刑7月、3月15日；經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1004號判決判處有期徒刑5月、3月，上開2案上訴後，經本院以96年度上訴字第4076號、第4168號駁回上訴確定；㈣因偽造文書案件，經本院以97年度上訴字第268號判決判處有期徒刑2月確定；㈤因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第967號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑9月，上訴後，經本院以97年度上訴字第1121號判決駁回上訴確定；上開㈢至㈤案件，經本院以98年度聲字第720號裁定定應執行有期徒刑2年3月；㈥因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第380號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；並與前揭應執行有期徒刑9月、2年3月部分接續執行，於101年6月15日假釋出監，後因另犯他罪，經撤銷假釋而應執行殘刑7月12日；㈦因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1683號判決判處有期徒刑6月確定；㈧因施用毒品案件，經同法院以103年度審簡字第149號、第150號判決判處執行有期徒刑1年4月確定；前揭㈦、㈧案件經同法院以103年度聲字第1411號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月確定；㈨因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第2171號判決判處有期徒刑7月、5月；㈩因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第1600號判決判處有期徒刑5月確定；前開㈨、㈩案件，經原審法院以104年度聲字第1865號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定。前揭應執行有期徒刑1年8月部分（執行起迄日：103年6月22日至105年10月3日，下稱第一執行案，中間插接下述殘刑，於本案構成累犯）、1年2月部分（執行起迄日：105年10月4日至106年12月3日，下稱第三執行案，尚未執行完畢），與應執行殘刑7月12日部分（執行起迄日：103年7月1日至104年2月12日，下稱第二執行案，於本案構成累犯）接續執行，於106年1月6日因假釋付保護管束出監（嗣撤銷假釋，執行殘刑8月14日，於107年10月9日執行完畢）。上開各情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。經查，上揭被告之前案紀錄，其中第一執行案之執行期間自103年6月22日至105年10月3日，中間插接第二執行案之執行期間：103年7月1日至104年2月12日，並與第三執行案接續執行，於106年1月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月14日，於107年10月9日執行完畢）等情，有本院被告前案紀錄表可佐，並經本院調取臺灣臺北地方檢察署103年度執更字第2033號、103年度執助字第1243號、104年度執助字第1247號卷宗核閱無誤。是上開第一、二、三執行案既經併同為原假釋刑期計算之基礎，且第一、二、三執行案係分別獨立執行、接續執行之關係，則被告於106年1月6日縮短刑期假釋出監之際，前開第一、二執行案所示案件之刑已執行完畢，其又於執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、被告雖辯稱其遭查獲當日駕車被警方攔停，警方詢問可否檢視車輛及身上物品時，即主動告知身上有毒品，並同意警方搜索而自行從包包內取出毒品，應屬自首云云（見本院卷第
199、222頁）。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，該條所謂發覺，非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，若已有確切之根據，對其犯罪嫌疑產生合理之可疑，而非僅屬單純主觀上之懷疑者，即屬刑法第62條前段所謂「發覺」，自無自首規定之適用。查被告當天係因駕車行進速度不穩定，遭員警攔停盤查，員警輸入車牌查詢發現車主即在被告車上之女子有毒品前科，確認被告身分後發覺被告亦有毒品前科，且對話時不敢直視警方，察覺有異，即詢問被告是否同意檢視其隨身攜帶的物品，經被告同意後，員警查看被告包包時，目視發現以夾鏈袋包裝之毒品，經詢問被告為何物，被告方表示為毒品，於員警拿取包包並發現包包內之毒品前，被告並未告知其持有毒品，若有主動告知或交付毒品之情形，員警會在筆錄內記載等情，業據證人即當日負責查緝之新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊員警 蔡宗軒 於本院證述明確（見本院卷第220至223頁）。足見被告為警攔停後，雖同意警方檢視其包包，然並未於警方發現毒品前先行或主動告知其持有毒品，係於警方檢視其包包，發現以夾鏈袋包裝、明顯為毒品之物，而已發覺其持有毒品及衍生之施用毒品犯罪嫌疑後，方於警方詢問下坦承確認該物為毒品，揆諸上開說明，尚不符合自首之要件。被告前揭係主動交付毒品、構成自首之辯解，即不足採。
貳、駁回上訴之理由：
一、原審經審理之結果，因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，改依簡式審判程序審理，並審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又同時施用第一、二級毒品之犯罪情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，因而量處有期徒刑8月，並說明：扣案之第一級毒品海洛因3包（總驗餘淨重3.9991公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（總驗餘淨重4.9627公克），屬本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（檢驗取用滅失部分不再宣告沒收銷燬），包裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，因無從與海洛因、甲基安非他命完全分離，應與海洛因、甲基安非他命併同沒收銷燬；被告持以施用毒品之吸食器並未扣案，且無法證明現仍存在，故不予宣告沒收、追徵。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨主張其符合自首規定，並不可採，已如前述；其復主張為家中唯一經濟支柱，妻子患有精神疾病需人照顧，請求從輕量刑云云，然原判決業已審酌被告之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，難認有何量刑不當或過重之情。從而被告上開上訴理由，均不能認為有據，其以所執各詞上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國107年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。