裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3161號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3161號上訴人即被告 陳小玲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院
107年度訴字第333號，中華民國107年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第463、482、542號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳小玲明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107年2月14日23時許，在基隆市○○區○○路○號
駭客網路生活館安一店之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命共同混合置入注射針筒內後，再以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年2月15日7時40分許，在基隆市○○區○○街○○○○號旁之公廁內，因其為毒品列管人口且行跡可疑而為警盤查，當場扣得如附表編號
1、2所示之甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.8308公克）、含海洛因殘渣之注射針筒1支等物，經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於107年2月22日5時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○
號住處內，以將海洛因及甲基安非他命共同混合置入注射針筒內後，再以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年2月22日13時許，在基隆市○○區○○路○○號前，因其為毒品列管人口而為警盤查時，陳小玲在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動交付如附表編號3至
5所示之海洛因3包（驗餘淨重共計0.1412公克）、含海洛因殘渣之注射針筒2支及藥鏟1支等物，並向警員坦承上開施用海洛因犯行，且同意採尿送送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈢於107年2月28日6時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○
號住處內，以將海洛因及甲基安非他命共同混合置入注射針筒內後，再以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年3月1日23時15分許，在基隆市○○區○○路○○號前，因其為毒品列管人口而為警盤查，陳小玲在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動交付如附表編號6、7所示之海洛因1包（驗餘淨重0.0199公克）、止血帶1條等物，並向警員坦承上開施用海洛因犯行，且同意採尿送送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡查被告陳小玲前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下
稱基隆地院）以89年度毒聲字第1974號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於90年1月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第5號為不起訴處分確定。又因於91年1月15日起至同年3月27日間施用第一級、第二級毒品案件，經基隆地院以91年度毒聲字第174號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經基隆地院以91年度毒聲字第628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑案部分則經基隆地院以91年度訴字第356號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定等情，有上開裁定、判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項所定之施用第一級、第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項、第2項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2項之規定依法追訴。
二、證據能力方面：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，被告未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第93、94頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱
（見毒偵463號卷第63頁正反面、毒偵482號卷第7頁、第81頁正反面、毒偵542號卷第7頁、第62頁正反面、原審卷第126、134頁、本院卷第95、96頁），且其為警所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦分別有該公司107年3月1日、7日、14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000-0-000號、000-0-000號、000-0-000號）、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採證同意書各1份附卷可稽（見毒偵463號卷第19、24、66頁、毒偵482號卷第4、19、83頁、毒偵542號卷第5、19、66頁），並有現場及扣案物品照片各5、7、3幀在卷可參（見毒偵463號卷第25至29頁、毒偵482號卷第22至28頁、毒偵542號卷第22至24頁），暨如附表編號1至7所示毒品、注射針筒3支、藥鏟1支及止血帶1條扣案可資佐證。
又上開毒品經送鑑定後，確實含有海洛因及甲基安非他命成分乙節，復有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000、0000000號毒品鑑定書（見毒偵463號卷第68頁、毒偵482號卷第86頁、毒偵542號卷第69頁）在卷可按，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所為上開犯行，皆係以一行為同時施用海洛因、甲基安
非他命，同時觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告本案各次施用毒品犯行，行為明顯可分，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕部分：㈠被告前因詐欺、施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，
先後經基隆地院、本院分別以100年度基簡字第1660號、
101年度訴字第33號、100年度上訴字第3693號、101年度上訴字第1099號判決判處有期徒刑4月、10月、5月、8月、4月、8月、3月確定，再經基隆地院以101年度聲字第
849號裁定應執行有期徒刑2年5月確定；又因施用第一級毒品案件，經基隆地院以102年度訴字第285號判決判處有期徒刑8月確定。上開案件接續執行後，被告於104年6月24日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣於105年1月5日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡本案警員於事實欄一、㈡、㈢所載時、地對被告執行盤查時
，並無確切根據有被告施用第一級毒品犯嫌之合理可疑，被告即主動將其持有之海洛因3包、使用過之注射針筒2支及藥鏟1支（事實欄一、㈡）、海洛因1包、止血帶1條（事實欄一、㈢）等物交予警方扣押，並自承前揭施用第一級毒品犯行，有被告警詢筆錄各1份在卷可按（見毒偵482號卷第6頁反面、第7頁、毒偵542號卷第6頁反面、第7頁），即係在尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警坦承犯罪並願接受裁判，此部分施用第一級毒品之犯行均符合自首要件，爰各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，先加後減之。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪（依想像競合從一重依施用第一級毒品罪論處），而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機，曾有施用毒品前科，仍不知戒除，再度施用毒品，惟犯後坦認犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，依序量處有期徒刑8月、7月、7月，應執行有期徒刑1年2月，並諭知扣案如附表編號1至6所示之物（毒品部分併同包裝袋）均沒收銷燬，如附表編號7所示之物沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告3次為警攔檢日期均相隔不到10日，且若人體代謝正常，7至8天尿液仍會殘留毒品反應，何況被告身體不好，尿液檢驗一定呈陽性反應，又3次均為張姓員警查獲，其明知被告尿液檢驗一定呈陽性反應，為個人績效一再針對被告，如此情形太過巧合，再者，被告2次主動交付毒品，3次施用毒品犯行定應執行有期徒刑1年2月實屬過重，懇請從輕量刑，或給予戒癮治療之緩起訴處分等語。
三、經查：㈠被告既已坦承於上開事實欄一、㈠、㈡、㈢所示時間均有施
用第一級、第二級毒品行為，且事實欄一、㈡、㈢之採尿時間與前次採尿時間依序相隔8日、6日，惟被告尿液中所含代謝物濃度仍超出檢驗閾值而呈陽性反應，被告於事實欄一、㈡、㈢為警查獲時，復各扣得如附表編號3至5、6至7所示之海洛因及施用毒品器具，可徵其確實有上開三次不同之施用毒品行為甚明，即與上訴意旨所指尿液中殘留前次施用毒品之代謝物無關。
㈡又是否命被告為戒癮治療之緩起訴處分，屬檢察官於起訴前
依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定之職權，非法院所得裁量之權限，現檢察官既已依法提起公訴，法院即應依法審判，自無再予被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之餘地，被告此部分上訴意旨，應屬誤會。
㈢按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，參以被告前已有多次因施用毒品經論罪科刑之紀錄，可徵其戒除毒品之意志不堅，本院認原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。又被告雖係於兩週內遭警方查獲3次，然毒品之成癮性並非被告可得違反法律持續施用毒品之正當理由，且原審就被告所犯各罪量處之有期徒刑共計為有期徒刑22月，然所定之應執行刑僅為有期徒刑1年2月即14月，相當於原刑期之63.6%，即不到3分之2，顯已考量施用毒品此一犯罪類型具有成癮性、所侵害法益之同一性及被告係於短時間內被查獲3次等節，並兼衡刑罰經濟及責罰相當等原則後妥適定刑，給予被告之優惠已屬甚多，亦無不當之處，是被告上訴請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使徒為爭執，應無理由。
四、綜上所述，被告上訴意旨持前開理由而指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國107年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────────┬──┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼───────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│2包│驗餘淨重共計0.8308公克│├──┼───────────────┼──┼───────────┤│2│注射針筒│1支│檢出海洛因成分│├──┼───────────────┼──┼───────────┤│3│第一級毒品海洛因│3包│驗餘淨重共計0.1412公克│├──┼───────────────┼──┼───────────┤│4│注射針筒│2支│檢出海洛因成分│├──┼───────────────┼──┼───────────┤│5│藥鏟│1支│檢出海洛因成分│├──┼───────────────┼──┼───────────┤│6│第一級毒品海洛因│1包│驗餘淨重0.0199公克│├──┼───────────────┼──┼───────────┤│7│止血帶│1條││└──┴───────────────┴──┴───────────┘