裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年聲再字第23號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定102年度聲再字第23號再審聲請人即被告 陳仁文 （原名 陳明哲 ）
（已於102年10月2日死亡）上列聲請人因詐欺等案件，對於本院99年度上訴字第236號中華民國101年6月15日關於詐欺罪確定判決部分（原審案號：臺灣臺東地方法院96年度訴字第235號、起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1006號、第1210號、第1579號、第1811號、第1812號、第1878號、第1936號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審之有罪判決確定
，依刑事訴訟法第420條第1項之規定，原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者得為受判決人之利益聲請再審。
㈡聲請人因違反貪污治罪條例案件，臺灣高等法院花蓮分院99
年度上訴字第236號判決，判被告共同詐欺取財罪確定（以下簡稱原審判決），該確定判決認定聲請人犯罪分為二部分，分別依據如下：
⒈詐欺中央健康保險局給付「門診會談治療費用」部分：
⑴證人 江珍 映之證詞。
⑵證人 趙一芳 之證詞。
⑶證人 簡慧玲 之證詞。
⑷證人 陳金柱 之證述。
⑸衛生署立臺東醫院（已改隸衛生福利部，以下簡稱署東醫院
）於91年起至93年6月30日止，計1年9個月期間之「門診會談治療申報不實健保明細」。
⑹署東醫院97年3月11日東醫研字第0000000000號函。
⑺中央健保局97年3月28日健保一字第0000000000號函附件6之
行政院衛生署，臺東醫院精神科93年審查醫師專業審查意見。
⑻全民健保法修正後第7條之規定。
⑼醫師法。
⑽醫療法。
⒉詐欺中央健保局給付康復之家住民未看診卻申報「診察費」及「治療處置費用」部分：
⑴署東醫院97年4月9日東醫研字第00000000000號函及該函檢
附之臺東醫縣衛生局91年12月2日函，中央健保局97年3月28日健保醫字第0000000000號函及康復之家住民、周五看診名單等相關資料。
⑵署東醫院97年3月11日東醫研字第0000000000號函檢送之附件七、康復之家住民（93～96年）。
⑶署東醫院不實申報康復之家看診明細（96年6月21日，東區健保局提供）一冊可佐。
⑷證人 江珍映 於偵查中及原審之證詞。
⑸中央健保局97年3月28日健保醫字第0000000000號函附件6之行政院衛生署臺東醫院精神科93年審查醫師專業審查意見。
⑹全民健保法修正案。
⑺醫師法。
⑻醫療法。
㈢就詐欺中央健康保險局給付「門診會談治療費用」部分：
臺東地檢署96年8月9日96年偵字第1006號起訴書所檢附「署東醫院精神科門診會談治療不實申報明細」為檢察官邱一偉等明知其有未排除MR智能不足及老人痴呆之病患「不實、虛偽內容之業務文書」，仍因意圖使陳仁文受刑事處罰而列為起訴書之證物，使一、二審都視為判決有罪之證物，依刑事訴訟法第420條第1、2項聲請再審：
⒈臺東地檢署檢察官邱一偉在96年6月21日從東區健保局取得9
1年10月至93年6月共400頁「署東醫院精神科門診會談治療明細」。在96年8月6日下午對江珍映偵訊，依其供詞表示申報門診會談治療明細會將MR智能不足及老人痴呆排除。
⒉若江珍映所言屬實，則臺東地檢署提供「門診會談治療不實
明細」內有智能不足655人、老人癡呆242人，若以每人於起訴書所指91年10月至93年6月期間21個月，智能不足共看診5817次、老人癡呆5082次，共10899人次，故原本臺東地檢署提出33414人次，費用金額912萬餘元之「不實明細」有虛偽不實之偽造誇大，已符合刑事訴訟法第420條第1項第1款「判決所依據之證物可證明為偽造或變造」，可提出再審。
以此偽造變造之業務文書提列起訴書之證物論刑實已違法。
㈣就詐欺中央健康保險局給付「門診會談治療費用」部分：
臺東地檢署96年8月9日96偵字第1006號起訴時，所檢附「署東醫院康復之家看診不實明細」為時任東檢邱一偉、 郭郁 以上屬虛偽不實及變造之證物，且明知不實之業務文書，意圖使陳仁文受刑事處罰而列為起訴書證物，且一、二審都列為判決有罪之證物，且證明其為虛偽不實，依刑事訴訟法第420條第1項規定聲請再審：
⒈96年7月時檢察官邱一偉、郭郁取得一份東區健保局提供「
署東醫院康復之家住院看診不實明細」其將當時住院中，無論康復之家住民身分與否103位一一偵詢，由江珍映培訓通譯，103位病患全部表示曾因明顯疾病都接受過陳仁文診療，但起訴書卻舉例46位所謂康復之家住民當檢方證人，但慢性精神病患對於星期及日期之時間別，多有所障礙，難以分辨，但其餘57人皆表示在康復之家住院期間接受陳仁文之診療。
⒉「康復之家住民看診不實明細」中共有252人，但只有192人
曾住過康復之家。甚至有3位玉里醫院病患列入其中，檢方只設定每周五為看診申報診療費及藥費、治療費，但其中有人偽、變造所有318頁252名病患之所有科別門診及住院的醫療費用8118萬餘元，其中「不實明細」還有23筆姓名「？？？」之住診醫療費用約276萬，可見其虛偽不實，本件證據之康復之家住民不實門診明細，經調查及上訴陳述理由，從起訴書及一審原認定8118萬4668元，原審刪減為①診療費175萬+②治療費100萬，其中包括檢驗檢查費，病患早已接受此項申報抽血、驗尿、X光、胃鏡等治療，如同藥物已服用，應予以扣除，原審判決書也認為陳仁文並非完全未對康復之家病患看診，只列出星期五看診8千多次，未親自看診之醫師診療費，但如何計算8千多次診療是虛偽假造？被告在病患之病歷上如何記載，而構成業務登載不實，原審判決亦未記載明確，僅以推測之方式及認定被告有業務登載不實之情，應有判決不備理由之違法。換言之，原審和起訴的檢察官，未曾檢視318頁偽造不實之明細，一頁一行檢視其為真偽。
⒊這其中有健保局給付申報代碼01（住院費用）02（非精神科
）04（慢性病）09（其他專案）A2（復健治療費用）這些只有醫院申報人員才知，才會使用的代碼，署東醫院申報組必定知情，在醫院服務的醫師不會使用這些代碼，要申報健保時才會附上代碼，醫師使用醫療電腦，沒有顯示代碼，如何點選？故原審判決書P43倒數第7行，署東醫院申報組院方不知情，不合經驗法則。且有某一特定申報人員提供且告知檢察官邱一偉、郭郁明細中有虛偽不實偽造、變造「康復之家住民看診不實明細」，檢附96年8月2日偵訊筆錄，無論江珍映、 林蘭芳 、 胡美華 、 楊金寶 等署東醫院門診、住院申報組都一致表示精神科有健保申報，院方院長知曉且授權，申報組執行和配合精神科申報，並非不知情，連被申報醫師林信
一、 李政峰 、 陳金助 、 石賢樂 都知情，怎可能署東醫院內部申報組不知情？⒋被告在署東醫院91年10月～93年6月申報會談治療，93年1月
～96年3月康復之家星期五門診診療費，如此6年時間（且門診會談治療項目，早在84年即有此申報其費用），署東醫院豈不知情？且從署東醫院的函文（見原審卷上證12-19，未案發之前和之後），可見署東醫院完全知悉申報之作業，且係主導申報健保費之作業，如此情形被告如何構成間接正犯？又健保費申請後，健保局尚須審核，且每年均刪減甚多之申報金額，如此經過中央健保局實質審查之程序，被告如何詐欺健保？臺東地區為精神醫療缺乏之地區，因署東醫院為公立醫院，擔負較多衛生政策之推動及醫療執行，缺乏精神科醫師，故配合政策多提供精神醫療及團隊服務，卻被扭曲詐欺意圖、虛報健保。原審以93年第一季（1-3月）、第二季（4-6月）之審查意見為論罪之依據，但究竟獲利多少詐欺金額，犯罪事實均記載為「約」及「大約」，數額為何竟屬不確定，此詐欺之金額數目未定，竟可加以論罪判刑，原審判決顯有理由不備之違法。
⒌二審審理中，因被告所提上訴理由㈣，而扣除臺東地檢邱一
偉、郭郁所提變造偽造「署東醫院康復之家住民看診不實明細」中部分虛偽不實之費用資料，既知臺東地檢署所提資料（不實明細）為其變造偽造之證物及原判決所憑之證言以證明其為虛偽者，即可依刑事訴訟法第420條第1項及第2項聲請再審。
㈤「署東醫院會談治療之不實申報明細」、「康復之家住民看
診之不實申報明細」，臺東地檢署聲稱其為東區健保局提供取得業務文書，但臺東地檢署已經發現其內容已有加以偽造變造之資料夾雜其中，原審亦認定證人江珍映、簡慧玲所證為實在，故認為兩份「不實健保申報明細之資料」有極大差異，應有不適用直接審理原則及判決依據，故有調查未盡，理由不備之虞。且提供此業務文書之健保局也認定此資料只是醫事服務機構審請醫療費用所申報資料，非醫師法及醫療法所規定之病例，實際之診斷、病名、治療、處置及用藥等情形仍應以各醫事服務機構之病歷記載為準，不宜用臺東地檢署虛偽提供「不實明細」為判決之重要證物。原審判決雖以業務文書登載不實，一審二審檢察官未曾提出證明方法，而原審又無詳閱其明細真偽，只好用推測而判決論刑，所以無法在判決上載明，被告係在哪一位病患，病例上之何處、有做如何之不實之記載？如認為被告確有業務上登載不實，自應明確指摘，惟原審判決並未審酌已經扣押在卷之「病患之病歷資料」之真實性，亦未審酌、調查、鑑識病患病例，自足生影響於原判決之理由不備，調查未盡因而聲請再審。㈥原審未依刑事訴訟法第302條第4款規定，陳仁文之行為後因
法律變更，至被告等之行為，在行為時法律有處罰明文，但在審判時之法律，因犯罪要件變更，已無刑罰規定時，及犯罪後法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決：
⒈全民健保法101年11月6日第7條再次修正更新，具備有再審理由之所謂新證據之嶄新性及顯著性。
⒉康復之家住民均屬慢性精神病患，醫生認定之慢性病人時可
以委託護士及管理原轉述而繼續領藥，符合全民健保法修正後第7條之規定。原審未查，顯有判決違背法令之違誤。
㈦原審雖比較新舊法，也未對被告有利之公平審判原則，判決
文第43頁表明應用舊法有利被告，但卻以新法一罪一罰論處量刑，已有理由矛盾之虞，已明顯違反刑法第55條之修法精神與立法意旨：
⒈全國詐欺案件，均以詐欺金額作為量刑重要之依據，惟獨本
人之案件量刑不考量其犯罪所得且不必詳列犯行，有理由不備之虞。
⒉科刑雖為為法律上屬於法院裁量之事項，但並非無法律性的
拘束，仍應受比例原則、恪遵裁量之內部性界線及外部性界線。倘有違背，即屬權利濫用（最高法院100年臺上字第5342號判決、臺灣高等法院臺中分院102年上易字第544號判決）。
㈧一審及原審將中央健保局97年3月28日健保醫字第000000000
0號函附件6之行政院衛生署臺東醫院精神科93年審查醫師專業審查意見，列為健保詐欺之「康復之家不實申報費用」及「門診會談治療申報不實」之犯行重要證據文書，不符比例原則、論理法則及經驗法則。
㈨原審判決，除上開病患之病歷資料未予審酌外，原審判決可
認為係判決不載理由或所載理由矛盾，判決不適用法則或適用不當之違法，或應調查之證據未予調查之部分，臚列如下：
⒈門診會談治療記錄若未經實施作業之醫事人員及護理人員同
意而以其名義記載在該文書上，亦有行使私文書的問題產生，原判決就此部分並未敘明，亦有理由不備之違法。
⒉刑法於95年7月1日修正，詐欺取財及行使業務上登載不實之
犯罪時間為91年10月1日至93年6月30日止，顯應適用修正前裁判上一罪或是已經刪除之刑法第340條之常業詐欺罪，始為正辦，原審認為「門診會談治療」及「康復之家住友」係分別起意，應分論並罰，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。
⒊原審判決以業務文書登載不實，及共同詐欺取財，而從一重
論罪，惟醫療和施作對象有重疊（皆為精神病患）及施作方法（門診治療為手段），同是以知情之署東醫院名義（非精神科或陳仁文）向知情且有實際審核之中央健保局（相同一法益）申請費用，並非如判決理由文另起犯意，手段不同，此部分仍有適用法規之違誤。
⒋證人江珍映、 朱立美 、 張麗雲 、簡慧玲之證詞，可證明被告
確有施做「門診會談治療」，上開證據自無法做為被告有業務登載不實之罪之罪嫌，原審判決仍有理由不備之違法。
⒌被告並無詐欺健保之意圖與動機，因其向健保局申請之金額
係以署東醫院之名義申請、並撥入署東醫院公庫，被告並無「不法利益」亦未領取任何款項，而係由署東醫院、全體員工所得。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」刑事訴訟法第420條第1、2項分別定有明文。又「不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」刑事訴訟法第421條復定有明文。又「依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後二十日內為之。」同法第424條亦定有明文。而「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之」；「法院認為無再審理由者，亦應裁定駁回之」，同法第433條、第434條第1項亦分別定有明文。經查：
本件再審聲請人再審意旨以「因重要證據『病患之病歷資料』漏未審酌」為由聲請再審（詳前開再審聲請意旨㈡⒌部分，見本院卷第7頁），惟按本件再審聲請人所犯共同詐欺取財罪，係屬刑事訴訟法第376條第1款所定不得上訴於第三審法院之案件，如對上開確定判決以重要證據漏未審酌為由聲請再審，自應於送達判決後20日內為之；查原確定判決於民國101年6月25日即已依法送達被告，此有送達證書影本乙件在卷可稽（見本院卷第67頁），聲請人遲至102年9月7日始向本院聲請再審，顯已逾20日之聲請再審期間，且此為不能補正之事項，再審聲請人據以聲請再審，即不合法。
三、次按有罪之判決確定後，有原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第1款定有明文。但上述情形之證明，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，同條第2項亦有明定。而此之所謂原判決「所憑之證物」，係指原審法院曾將該偽造之證物認為真正，並憑以為事實之認定，而於諭知判決後，復已證明其確係偽造者而言（最高法院84年度臺抗字第134號裁判意旨參照）。
經查：聲請意旨固指本件原判決所憑之證物為偽造（詳前開再審聲請意旨㈡⒉、⒋⑶、⒌，見本院卷第3至6頁），惟聲請人並未另提訴訟取得確定判決加以證明，亦未提出其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證明，徒指原判決所憑之證物為偽造聲請再審，顯非法之所許。
四、再審聲請人雖又以刑事訴訟法第420條第1項第6款因發現確實之新證據，足認受有罪判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決為由聲請再審。惟按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。而所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）2要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「顯然性」涵義不符，自難採為聲請再審之原因。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因，是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發現，不得執以作為聲請再審之原因（最高法院101年度臺抗字第843號裁定意旨參照）。易言之，若判決前卷存之證據，經原法院捨棄不採或已予斟酌取捨者，即非該款所謂發現之新證據，即所謂「嶄新性」，且該新證據須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院102年度臺抗字第51號裁定意旨亦可資參照）。再審聲請意旨雖未明確指明其發現何「確實之新證據」，惟細究再審聲請狀所稱之各項證據，均係於系爭案件審理當時已存於卷內之資料，為再審聲請人已經知悉，且已經原審法院調查斟酌，敍明其斟酌取捨證據或不採之理由，抗告人就同一證據資料再為事實上之爭執，顯不符合「嶄新性」（或稱「新規性」）之要件。再審聲請意旨雖又稱「全民健保法101年11月6日第7條再次修正更新，具備有再審理由之所謂新證據之嶄新性及顯著性」（詳前開再審聲請意旨㈢，見本院卷第8、9頁），惟查上開法條規定並未牽涉變更原判決所認定之犯罪構成要件，且法律之更迭，究非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之確實新證據，再審聲請人據此提起再審，亦難認有理由。
五、又對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤而設，後者則為糾正原確定判決之違背法令，二者迥然有別（最高法院102年度臺抗字第67號裁定意旨參照）。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款，或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由；亦即再審制度，係為糾正個案實體事實認定錯誤而設之非常救濟程序，與非常上訴係對於確定判決違背法令之非常救濟程序有別（最高法院101年度臺抗字第797號、102年度臺抗字第240號裁定意旨參照）。刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（大法官會議釋字第146號解釋解釋文亦可資參照）。經查：再審聲請人雖指摘原審判決理由不備（詳見聲請再審意旨㈡⒋⑵、⑷、⒌、⒍⑴、㈣⒈、㈥⒈、⒋）、調查未盡（詳見聲請再審意旨㈡⒌、⒍⑴、⑵）、理由矛盾（詳見聲請再審意旨㈣）、違反比例原則、論理法則及經驗法則（詳見聲請再審意旨㈣⒉、㈤）、判決不適用法則或適用不當（詳見聲請再審意旨㈥⒉）、適用法規顯有錯誤（詳見聲請再審意旨㈥⒊）或未依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決（詳見再審意旨㈢）云云，均屬可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由無涉。又如前開再審聲請意旨所示，形式上雖為「聲請再審」，然實質上則係指摘原審判決認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，或採證、認事有違反經驗法則、論理法則及證據法則之違背法令等情，此應屬可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由無涉（最高法院102年度臺抗字第63號裁定意旨參照），再審聲請人據此聲請再審亦屬於法不合。
六、至於再審聲請意旨其餘部分，並未具體說明符合刑事訴訟法第420條第1項何款規定，細究其記載，亦核與刑事訴訟法第420條第1項第1款至第5款所定得聲請再審情形，無一相符，更難謂合法。
七、綜上所述，本件聲請人據以聲請再審之事由，既不合法，亦無理由，均非有據，應駁回再審之聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年2月6日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官江德民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國103年2月6日
書記官陳有信