臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第136號刑事判決

裁判日期：民國103年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第136號上訴人即被告 黃天城 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1153號中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第1652號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃天城前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第374號裁定送強制戒治，並經本院以92年度上訴字第357號判處有期徒刑10月確定。另於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第142號判處有期徒刑3年6月，嗣經本院及最高法院分別駁回其上訴而確定。又於95年間，因施用毒品、恐嚇及詐欺案件，分別經原審法院以95年度訴字第154號、95年度簡字第2748號、95年度訴字第264號判處有期徒刑10月、8月、5月、4月確定。再於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1090號判處有期徒刑1年2月、10月確定。嗣因減刑條例施行，上開94、95年間案件經原審法院以96年度聲減字第505號裁定減刑為有期徒刑3年6月、5月、4月、2月、2月15日、7月與5月，並定應執行刑為有期徒刑4年6月、11月確定，甫於100年10月20日因縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得持以施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於上開徒刑執行完畢釋放後5年內之102年8月15日8時至9時許，在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又另行起意，基於施用第一級毒品之犯意，於同日11時許，在上址，以將針筒注射血管之方式，施用海洛因1次。嗣經警於同日13時15分許，持搜索票分別前往其位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號、00號住、居所執行搜索，而查獲，警方並當場扣得其所有之甲基安非他命2包（驗前淨重分別為0.555公克、0.870公克；驗餘淨重分別為0.546公克、0.861公克）、供施用海洛因所用之糖粉1包、注射針筒1支及與本件施用毒品犯行無關之空夾鏈袋12個、空夾鏈袋4包、電子磅秤1台、SONY牌及三星牌手機各1支。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，表示無意見（見本院卷第30頁），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（見本院卷第30頁反面至第33頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告黃天城對於上開時間、地點分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於偵查及原審審理時坦承不諱，並有原法院102年度聲搜字第847號搜索票影本2張、臺南市政府警察局佳里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片9張（見警卷第20-31頁、第34頁）、採集尿液姓名對照表（見警卷第37頁）、正修科技大學超微量研究科技中心102年8月30日R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙在卷足憑（見偵一卷第54頁）。又扣案之結晶體2包，經送鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，除有臺南市政府警察局佳里分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單在卷可稽外（見警卷第36頁），亦有高雄市立凱旋醫院102年11月11日高市0000000000號檢驗鑑定書在卷可稽（見原審卷第19頁），堪認被告確有於上開時地分別施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命各1次之事實無訛。
三、被告嗣於本院審理時改稱：伊係同時將海洛因及甲基安非他命放在注射針筒內施打，應僅論以想像競合犯之一罪云云。惟查，被告於偵查中即供稱：「甲基安非他命是102年8月15日早上8、9時以玻璃球燒烤方式吸食煙霧、海洛因是102年8月15日中午11時許，以針筒注射方式施用」等語（見偵一卷第37頁反面），於原審審理時復供述如上（見原審卷第26頁反面），且海洛因及甲基安非他命之效用不同，而實務上常見之甲基安非他命施用方式，通常係燒烤後吸其氣體，鮮少將之與海洛因同時置於注射針筒以注射方式為之；準此，被告於偵查及原審審理時所供其施用海洛因及甲基安非他命之時間及方式等情，核與事實相符而可採信。其嗣改稱：係同時施用云云，顯係避重就輕之詞，委無足取。
四、按依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有事實欄所載之施用毒品前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於初次強制戒治執行完畢釋放後，已於5年內再多次犯毒品危害防制條例第10條之罪，經判刑確定，嗣其再犯本罪，縱已距初次強制戒治執行完畢5年以後，依前開說明，仍應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
五、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第
一、二級毒品罪，被告持有第一、二級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所記載之刑案犯罪紀錄，並於100年10月20日因縮刑期滿執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上刑之上開2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，亦無何裁判上一罪之關係，自應分別論罪，合併處罰。
六、原審以被告罪證明確，依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，惟念及其所犯係為自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以被告為國中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、月收入為新臺幣3至4萬元及其坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，復說明扣案白色晶體2包，經送驗結果係甲基安非他命，且供被告吸食之用，而其上包裝袋難與毒品之析離，應整體視之為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案之糖粉1包、注射針筒1支，係被告施用第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至送鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失；扣案之空夾鏈袋12個、空夾鏈袋4包、電子磅秤1台、SONY牌及三星牌手機各1支，與被告所犯本件施用第一、二級毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收等，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴主張其所為構成想像競合犯之一罪云云，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官易慧玲中華民國103年3月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。