裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年重訴字第88號民事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：確認契約關係存在
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度重訴字第88號原告升鴻營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 羅豐胤 律師被告交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師上列當事人間請求確認契約關係存在事件，本院於民國九十五年四月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國93年9月15日，依公開招標程序，標得由被告發
包之「台三線264K+630段等二處路面整修工程（試驗路面）」（案號：0000000）工程（下稱系爭工程），並於93年9月27日簽立工程契約書。原告乃依約繳交履約保證金在案，被告並於93年10月5日來函要求請速辦理開工事宜。然俟原告依約提出品質管制計畫書、施工計畫書、交通維持計畫書等予被告核備時，被告之斗南工務段又以原告擬用於系爭工程之瀝青出料廠，距離系爭工程工地約125公里，不符系爭工程契約施工補充條款第六點「AC料單程運距限於60公里以內」云云為由，退回原告檢送之施工計畫書等文件，事後更全面不准原告進場施工，迨原告向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提起履約爭議調解，並經該會作成調解建議，然而被告仍悍然拒絕同意調解建議，於調解會中並表示兩造間契約關係業經其解除而不復存在，原告無奈只得提起本訴。
㈡又原告依據雙方間工程契約約定，負有完成約定工作之義務
，其契約責任在於完成施工項目，而不在於材料運輸距離之遠近（亦即「提供一定距離內材料」並非被告之給付義務），且被告亦僅享有請求原告完成約定工作之權利。本件原告並無不能履行契約（即完成一定工作）之情形，被告本即無權拒絕原告進場施作或解除契約。且民法第247條之1第2、4款規定，定型化契約條款加重他方當事人之責任，或有其他於他方當事人重大不利益，且按其情形顯失公平者，該部分約定無效。又政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對於廠商不得為無正當理由之差別待遇。同法第26條，機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件；機關擬定、採用或適用之技術規格，所標示之擬採購產品或服務之特性，在目的及效果上不得限制競爭；招標文件不得要求或提及特定來源地、生產者或供應者。經查，系爭工程契約書施工補充條款第6點固記載「拌合料單程運距限於60公里以內」云云，然查其用意雖在確保工程使用之材料品質，但本工程「排水性瀝青混凝土鋪築施工規範」第4點第2項既已載明拌合料運抵工地鋪築前之溫度應達140℃以上，於工程契約書第21條並規定原告應免費提供被告依契約辦理查驗、測試或檢驗所必須之設備及資料；查驗、測試及檢驗結果不符合契約規定者，被告得予拒絕，原告應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。亦即若原告提供之瀝青混凝土拌合料未達施工規範規定之溫度者，被告有權拒絕，原告必須自行負擔重作、退貨或換貨之費用。另外依工程契約書第12條規定，工程完竣後，被告驗收時，如發現工程與規定不符之處，原告負有整修改善或拆除重作之義務，如未依期限改善完竣，並按逾期日數每日依契約結算金額千分之一計算違約金；同契約書第14條亦規定原告有保固責任。凡此契約條款均可保障被告之權利，並無因原告拌合料不符前述施工補充條款第6點之60公里運距，而有致被告受有損害之虞。是被告於其單方制訂，用於與多數不特定人簽訂用之施工補充條款（亦為契約條款一部份）約定所謂之「運輸距離」限制，毫無必要可言，顯有不正當增加締約相對人之負擔，顯失公平而屬無效之情形。
㈢再者，依「公共工程施工規範綱要實施要點」第2點規定，
凡適用政府採購法辦理工程之規劃、設計、施工之機關，均適用該要點。依公共工程會94年5月6日工程技字第0940015778號函，修訂「公共工程施工綱要規範」第02741章「瀝青混凝土一般要求」，以及中國工程師學會94年5月5日九四（64）施發字第100號函說明二：「旨述第02741章『瀝青混凝土之一般要求』第3節，3.1項之『3.1.2運輸設備』，本整合中心研議後認為該3.1.2款中之「由拌和廠運送瀝青混凝土至工地鋪築處之距離，除因法令限制無適當地點設廠，或經工程司核准外，不得超過30KM。」之敘述已不盡符合我國之施工現況，本段敘述應即予以刪除。」等語，亦即刪除所有關於瀝青混凝土自拌合廠至工地運輸距離限制之規定，而回歸至施工規範之進場前檢查程序予以規範，前揭工程會調解建議亦因此作成調解建議。因此被告堅持前述施工補充條款第6點關於瀝青混凝土運輸距離之限制，實屬毫無必要。
揆諸最高法院71年台上字第737號判例：「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，如認為被告得以前述瀝青混凝土運輸距離限制之條款解除本件契約者，然被告解除契約於己並無任何利益，反使原告受有不能履約之損害，且社會整體必須承擔另外發包、工程不能如期完工，影響公眾通行等不利益，亦可論定被告拒絕原告施工，有違民法第148條之誠實信用原則。
㈣另外，被告違反契約約定，不准原告進場施作，經原告向工
程會提起履約爭議調解案件，支付新台幣（下同）6萬元之調解費用，為被告違約致原告所生損害，依據民法第二百二十條第二項規定，請求被告賠償原告之損害等語。
㈤聲明：
⒈確認兩造間於民國93年9月27日訂立「台三線264K+630段
等二處路面整修工程（試驗路面）」（案號：0000000）之契約關係存在。
⒉被告應給付原告六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告並未收到被告94年4月14日五工養字第0940031557號函。
⒉被告固於審理時當庭表示終止系爭契約，惟系爭契約第15
條第1項第3款規定，乙方即原告偷工減料、違背契約，或發生變故不能履行契約責任時，被告得終止本契約。經查，系爭契約第3條約定「工程範圍：如工程詳細價目表」，而依系爭工程詳細價目表所載之工程項目，為瀝青混凝土及黏層之鋪設、反光標線劃設、反光路面標記、各種標示等。原告之契約責任，乃在於完成前述之施工項目，「提供一定距離內之材料」並非原告之給付義務，至於系爭工程施工補充條款第6點所載「拌合料單程運距限於60公里以內」云云，係在確保工程使用之瀝青混凝土品質符合工程要求，非得因而謂乃原告之給付義務，原告既無不能履行契約責任之情形，被告當庭表示終止契約一節，應不生契約終止之效力。
⒊原告投標時，所取得投標資料包括詳細價目表（即施工補充條款）。
⒋至於前開施工補充條款第6條後段「應在工地附近自行覓
地設廠供給，其費用已包括在有關項目單價內」。其文義似指拌合料單程運輸在60公里以內者，得標商亦應尋覓地點，設廠生產該拌合料，且覓地設廠之費用均已包括在有關項目單價，惟查，系爭工程施工期間限於15日曆天內完成，工程總經費為614萬元，其中瀝青混凝土工程項目之施工費用為490萬7,016元，而瀝青混凝土之生產必須先購置必要之設備、僱用必要之人員、興建工廠，並完成向所有相關公司、工廠登記機關以及環保機關等辦理申請、登記等行政程序，之後尚須加入臺灣區瀝青工業同業公會，具有會員資格後，方得採用，因此，前述條文後段所指「自行覓地設廠供給」根本緩不濟急，亦不符經濟成本，工程實務上亦無可能未履行單一契約，而花費鉅資及時間，自行設廠生產之情形存在。
⒌原告固於形式上違反補充條款，但該等運距規定對被告並
無實益，因縱符合運距規定之材料（按：被告仍須於材料到場時予以檢測），反之對原告則有莫大不利益（按：原告必須與少數符合運距規定之拌合廠議價，受制於人），因而在實質尚有顯失公平之情形存在。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明：駁回原告之訴。㈠被告乃根據系爭工程契約規定行使終止權，非解除權，原告
曾以94年3月25日升字第940100097號函請被告釋明，被告亦於94年4月14日以五工養字第0940031557號函函覆明確，先予敘明。
⒈系爭工程契約第15條第2項第3款規定「乙方偷工減料，違
背契約，或發生變故不能履行契約責任時，甲方得終止本契約，其尚未發還之保證金及差額保證金（含其孳息）不予發還。」，則原告只要有違背契約情形，被告即得依前揭規定終止契約。「AC拌合料單程運距限於六十公里以內，如有超出此運距應在工地附近自行覓地設廠供給，其費用已包含在有關項目單價內。」，施工補充條款第6條定有明文。依系爭工程契約第4條、第5條規定，施工補充條款為系爭工程契約附件之一，效力後於契約本文與工程投標須知及附件，則施工補充條款自為系爭工程契約之一部，違背施工補充條款即為違背契約。
⒉被告就系爭工程之瀝青來源曾於93年11月17日、11月23日
、12月7日三次函文通知原告提出瀝青廠地點及運輸路線圖，原告均未提出。被告再於93年12月29日、94年1月6日二次召集協商會，原告亦未派員參加。原告嗣後雖提出振盛瀝青有限公司龍井廠（下稱振盛公司）為出料瀝青廠，然經被告實地勘查，振盛公司至系爭工地距離為125公里，與施工補充條款第6條規定不符，被告自無法同意，乃再於94年2月23日函請原告於94年3月5日前覓妥符合規定之瀝青廠，期限屆至，原告仍未能提出符合規定之瀝青出料廠，則原告即有違背契約之情形，被告依系爭契約第15條第2項第3款終止契約自屬有據。
㈡原告主張瀝青混凝土運距限制約定無效，並無理由：
⒈原告以系爭工程應適用「公共工程施工規範綱要實施要點
」，認應適用中國工程師學會九四（64）師發字第100號函，刪除拌合廠運送瀝青混凝土至工地鋪築距離之規定。然查該函修正於系爭工程契約訂立後，無法變更成立在先之契約條款，且該函未有溯及既往使之前所有拌合廠運送瀝青混凝土至工地鋪築距離之約定失效之規定，系爭工程契約之當事人自仍應受原條款之拘束。
⒉按當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，契約成立
後雙方即應嚴守契約，按契約約定互負履約之義務，否則即為違約，絕不容契約任一方於貿然簽約後，遽指契約任一規定不合理、不公平拒絕履行，此實為民事法律關係最基本、最重要之原則之一。系爭工程投標須知及附件第5條第1項規定「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向本局主辦工程單位請求釋疑」，原告既於投標前即領有招標文件及工程圖說，得知此一瀝青運距之要求，在無疑義之情形下投標，自為其於充分評估自身施作能力及成本，認能接受全部之條件後所為之意思表示，則於得標後自應受契約及相關附件之拘束，依約施作履行。不能以日後有免除限制之規定即主張系爭條款無必要，毋庸受其拘束。
⒊民法第247條之1第2、4款固規定，當事人一方預定用於同
類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任，或其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。然系爭條款並未加重原告之責任，若其必以距施工地點125公里之振盛瀝青廠出料，勢將負擔額外之保溫設施、鉅額之交通費用，其履約責任反更形加重，原告主張系爭條款加重其責任與事實不符。況系爭工程契約亦非定型化契約，其乃被告按本工程之特性、需要特別訂定，僅能適用於本工程，並無法適用於其他工程。
㈢本案無適用民法第148條之餘地：依系爭工程契約第7條規定
，系爭工程應自被告通知之日起五日內開工，並於15日曆天內完工。則系爭工程原定僅需短短15日即可完成，然自93年9月27日締約以來，被告為原告遲遲未陳報出料瀝青廠，即發函催告三次並召開二次協調會，原告俱未置理，其間原告從未提出尋找符合系爭條款規定之瀝青出料場有何窒礙，至其向公共工程委員會申請調解，於其履約爭議調解申請書中始洋洋灑灑指述系爭條款如何不合理、不必要，被告實感莫名所以。被告雖為定作人，仍有期限利益，且系爭工程為公共工程，其能否如期完成更與公共利益息息相關，原告所言甚是。然原告費時近四個月仍未能完成開工之前置作業，實無立場指責被告另行發包後，工程不能如期完工之弊，此實為被告不得已之決定，蓋被告已難期待原告之如期施工、完成。
㈣工程招標說明附件清單乃投標廠商所領取之附件清單，其中
第10向即為施工補充條款，可證投標廠商於領標時及領得施工補充條款。
㈤施工補充條款第6條後段「應在工地附近自行覓地設廠供給
」，其意為如得標廠商於工地單程運距60公理以內無法覓得供應AC拌合料之瀝青廠，應在工地單程運距60公里之範圍內，自行設廠生產所需之AC拌合料。
㈥系爭工程並未另行發包，惟已由被告自行施作：系爭工程本
為排水性瀝青的試驗路面，發包後由原告得標，然至被告於94年3月23日終止系爭工程時，延宕已近半年，被告即決定不再重新發包，而由被告自行以傳統之瀝青整修完畢。
三、兩造不爭執之點：㈠兩造對於系爭工程契約及內容不爭執。
㈡兩造對於決標記錄單所載內容及施工補充條款之內容不爭執。
㈢被告曾以函文催告被告開工不爭執，以及被告以函文表示不同意振盛瀝青廠，嗣後以函文終止契約。
㈣兩造曾至公共工程委員會調解，調解費用六萬元由原告預付。
四、本件之爭點為：⑴公共工程會刪除運輸距離限制的規定，可否溯及既往於本件適用？⑵原告得否主張施工補充條款限制AC拌合料運程在六十公里日係定型化契約而無效、或因顯失公平而無效？如補充條款無效，是否會造成整個契約無效？⑶系爭工程契約是否已經為被告合法終止？⑷被告對本件契約行使終止權是否屬於權利濫用？⑸原告可否依債務不履行的法律關係向被告請求六萬元調解費用的損害賠償？茲分述本院意見如次：
㈠原告主張公共工程會刪除運輸距離限制的規定，可否溯及既
往於本件適用，被告堅持施工補充條款第6點關於瀝青混凝土運輸距離之限制，實屬毫無必要等語，惟查，公共工程會乃係以94年5月6日工程技字第0940015778號函，修訂「公共工程施工綱要規範」第02741章「瀝青混凝土一般要求」，將運輸距離限制的規定刪除，然系爭工程契約招標時間為93年9月15日，簽約時間為93年9月27日，經核公共工程會當時所公布之「公共工程施工綱要規範」，確實仍有運輸距離限制的規定，兩造所簽訂之契約，亦已將之納入契約之一部分，兩造自有依約履行之義務，因此，即使嗣後公共工程會刪除拌合廠運送瀝青混凝土至工地鋪築距離之規定，亦無法變更成立在先之契約條款，系爭工程契約之當事人自仍應受原契約條款之拘束，是原告此部分主張，自不可採。
㈡原告另主張上述運輸距離限制係定型化契約，對原告顯失公平，應認定為無效等語，經查：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第二百四十七條之一第二款所明定。然八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。
⒉系爭工程既係經公開招標，由有意參與投標之營造公司於
投標日期一段期間前，先行向被告購領「工程圖說」、「投標須知」、「標單」及「施工補充條款」等文件，而「施工補充條款」即已載明上述運輸距離限制等語，為兩造所不爭，衡情系爭工程契約關於此運輸距離限制，乃係原告投標前及簽約時所明知，原告仍願意參與投標，並於得標後與被告簽立系爭工程契約，自難認有顯失公平情形。⒊且依台灣區瀝青工業同業公會95年3月6日（95）台瀝會字
第4857號函附系爭工程契約施工地點即台三線264K＋630段即古坑附近方圓60公里內之合法瀝青廠商計有26家，原告欲依契約取得瀝青並無困難，核無原告所稱違反政府採購法第6條第1項規定不得差別待遇以及同法第26條不得限制競爭之情形。
⒋至原告主張若原告提供之瀝青混凝土拌合料未達施工規範
規定之溫度者，被告有權拒絕，原告必須自行負擔重作、退貨或換貨之費用，且被告得於驗收時請求改善或賠償，有無運輸距離限制對被告之權益並無影響等語，然「運輸距離限制」本即為契約條款內容，且依據當時公共工程會所公布之「公共工程施工綱要規範」，「運輸距離限制」乃係事先控制品質的方法，被告資以對原告要求提供符合運輸距離限制之瀝青混凝土，以預防工程因品質不佳重作、拖延工程之弊，自難認對原告有何顯失公平之處，是此權利自不因被告有無其他控制品質的方法或得於驗收時主張之權利而受影響，原告此部分主張，應屬無據。
⒌從而，原告主張上述運輸距離限制係定型化契約，對原告顯失公平，應認定為無效等語，自無可採。
㈢被告辯稱系爭工程契約已經為被告合法終止等語，經查：
⒈被告提出其於九十四年四月十四日以五工養字第09400315
57號函及該函之投遞簽收清單，該函載明被告向原告主張終止系爭工程契約，而該投遞簽收清單亦蓋有原告公司之統一發票專用章，原告空言否認收受此函，尚屬無據，然退步言之，被告亦於本院94年12月14日當庭再次表示行使終止權之意思（見該日言詞辯論筆錄），因此，堪認被告已經對原告為終止系爭工程契約之意思表示。
⒉另原告主張施工補充條款第6點所載「拌合料單程運距限
於60公里以內」，係在確保工程使用之瀝青混凝土品質符合工程要求，非原告之給付義務，原告既無不能履行契約責任之情形，被告無權終止契約等語，惟查，系爭工程契約第7條約定：系爭工程應自被告通知之日起五日內開工，並於15日曆天內完工；施工補充條款第11條亦定明：工程中若有瀝青混凝土及乳化瀝青項目，得標廠商（乙方）所需之瀝青混凝土及乳化瀝青必須採用具有工廠登記證且為台灣區瀝青工業同業公會會員工廠之產品，乙方並應於舖築前將該拌合工廠之訂購單或契約副本、公司執照（非公司組織者免送）、營利事業登記證、工廠登記證、工會會員證等影印本送甲方核備，分別有系爭工程契約及施工補充條款在卷可稽，而原告亦自陳被告於93年10月5日即發函予原告要求原告速辦開工事宜（見原告起訴狀第二頁），然原告迄本件言詞辯論終結前均未依契約提出符合契約條款所訂施工地點台三線264K＋630段即古坑附近方圓
60公里內之合法瀝青廠商資料供被告核備，且無意提出，依據上述契約及補充條款，原告不提出符合契約約定之合法瀝青廠商資料供被告核備，被告即不同意原告開工，因此，提出符合契約約定之合法瀝青廠商資料供被告核備固非系爭工程契約主要之義務，然仍應認為屬於原告必須履行之契約義務，原告對此義務遲不依約履行，進而影響工程之進行，就原告而言，自仍屬違反契約，從而，被告以原告違反契約，依據系爭工程契約第15條第2項第3款終止系爭工程契約，經核並無不合。
⒊依上所述，被告依據系爭工程契約有終止權，且已對原告
行使，是被告辯稱系爭工程契約業已合法終止，應為可採。
㈣原告復主張被告解除契約於己並無任何利益，反使原告受有
不能履約之損害，且社會整體必須承擔另外發包、工程不能如期完工，影響公眾通行等不利益，因此被告對本件契約行使終止權屬於權利濫用等語，惟查，系爭工程契約之標的乃鋪設瀝青混凝土於公用道路上，而系爭工程契約簽訂於93年9月27日，被告並於93年10月5日請求原告速辦理開工事宜等情，均已認定如上，兩造復對上述運輸距離限制發生爭議，致使系爭工程延宕多日，然如上所述，被告依約可要求原告提出符合契約約定之合法瀝青廠商資料供被告核備，卻為原告拒絕，被告為謀求系爭工程能儘早施作，對原告主張終止權，乃屬正當權利之行使，經核難認屬於權利濫用之情形，是原告此部分之主張，非有理由。
㈤至原告主張其依債務不履行的法律關係得請求被告賠償六萬
元調解費用等語，惟查，被告合法行使終止權，並無原告所稱債務不履行情形存在，業經認定如上，是原告依債務不履行的法律關係請求被告賠償六萬元調解費用，自屬無據。
五、綜上所述，系爭工程契約既已因被告行使終止權而不存在，則原告請求確認系爭工程契約存在部分，則為無理由，應予駁回；又原告依據債務不履行的法律關係向被告請求六萬元調解費用的損害賠償，亦為無理由，亦應予以駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國95年5月3日
民二庭法官林福來以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月3日
書記官侯學義