裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第389號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第389號上訴人即被告甲○○指定辯護人 鍾秉憲 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國97年10月2日97年度訴緝字第141號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16886號），本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○於民國96年6月28日零時10分許，在臺北縣○○鄉○○路146之6號「佳美卡拉ＯＫ內飲酒」，並邀請同一卡拉ＯＫ店內之乙○○共同飲酒而遭拒，竟基於傷害之犯意，接續持酒瓶砸擊乙○○之右側太陽穴與靠近頸部之下巴部位計2次，使酒瓶碎片插入乙○○之頭部與臉部，致其受有右側太陽穴頭皮深部撕裂傷，長度約5公分，合併有多處玻璃碎片嵌入及大量出血；前額皮膚缺損，面積約3x1.5公分；左側嘴角旁撕裂傷，長度約3公分；左側上眼皮切割傷，長度約1公分；右側下巴切割傷，長度約1公分等傷勢。嗣經路人報警處理，並將乙○○送醫急救，倖免於難。另經警前往現場處理，並扣得佳美卡拉ＯＫ負責人所有而已破碎之酒瓶1只。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查告訴人即證人乙○○、證人丙○○於警詢與偵查中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當。參諸其等於偵查中之陳述，業經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份在檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，有結文在卷為憑（偵查卷第45至46頁）。再者，告訴人即證人乙○○業經原審傳喚到庭行交互詰問，已足保障被告之詰問權。職是，足認渠等之上開陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴人即證人乙○○於警詢、偵查及原審審理時、證人丙○○於警詢、偵查中之證述情節相符。告訴人即證人乙○○受有右側太陽穴頭皮深部撕裂傷，長度約5公分，合併有多處玻璃碎片嵌入及大量出血；前額皮膚缺損，面積約3x1.5公分；左側嘴角旁撕裂傷，長度約3公分，左側上眼皮切割傷，長度約1公分；右側下巴切割傷，長度約1公分等傷勢等事實，此有行政院衛生署臺北醫院診斷證明書在卷為憑（偵查卷第36頁）。此外，復有扣案佳美卡拉ＯＫ負責人所有破碎之酒瓶1只可資佐證。足認被告自白與事實相符。
二、判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人犯意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人間之關係、衝突起因，行為當時所受刺激、下手力量輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合予以研析。最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號分別著有判例。本件被告持續2次以酒瓶砸擊告訴人乙○○頭部與靠近頸部之下巴部位，致告訴人乙○○受有上開傷勢。本院自應審究被告係基於殺人故意為之，抑是以傷害故意行之，此涉及本案犯行之成立。茲論述如下：
（一）本件被告與告訴人乙○○間於案發前並不相識，素無仇隙可言，僅因被告邀乙○○飲酒被拒而起糾紛，致被告持續以酒瓶砸擊乙○○頭部、頸部2次，造成其有上開傷害後，旋即離去，客觀上尚無非致被害人於死之行為。準此，被告是否有殺害乙○○之動機，非無足疑，故難以被告持酒瓶砸擊乙○○頭部、頸部之2次犯行，遽而認定被告有殺人之故意。
（二）證人乙○○先於警詢中指稱：被告酒醉至伊之桌旁，要向伊敬酒，因伊不認識被告，所以回絕被告之敬酒，被告不爽向伊揚言幹你娘，你沒有給我面子，你試試看。隨即就拿起伊桌上之酒瓶砸伊之頭部右太陽穴1下，致啤酒瓶破裂，被告再以破裂之啤酒瓶刺伊左下巴成傷，伊被打傷之後就不省人事，被告毆打伊時，除有上述言語外，並無其他言語之表示，伊要向被告提出傷害之告訴等語（偵查卷第第11頁）。是自證人乙○○於警詢中之證言可知，警員詢問證人乙○○時，證人乙○○有明確表示被告除揚言幹你娘、不給面子及試試等情緒性之用語外，被告於傷害證人乙○○之上開時、地，並無其他類似要殺害證人乙○○之言語。
（三）證人乙○○嗣於偵查中指稱：被告有說幹你娘，你不喝給我試試看。就拿起伊桌上之啤酒瓶打伊右邊太陽穴，當時伊大量噴血，被告第2下以破掉之酒瓶打伊左邊下巴，第3下打伊之額頭，伊就暈倒等語。自證人乙○○之證言可知，被告並未向證人乙○○聲稱給你死之語言。經檢察官再詢問被告有表示何言語時，證人乙○○始改稱：被告毆打伊第1下時，有說幹你娘，給你死等語。足見證人乙○○於偵查中指稱被告有無表示殺人之意思，其前後證述不一，並與警詢中所證述有異，故被告是否有向證人乙○○聲稱給你死之言語，即非無疑。
（四）證人丙○○先於警詢供稱：伊與乙○○之女性朋友在舞池上唱歌，當唱完歌曲要將麥克風放下時，伊發現友人乙○○遭擊刺，乙○○臉部之太陽穴部位有大量噴血等語（偵查卷第18頁）。自證人丙○○於警詢之證言可知，其未指稱被告有向乙○○表示幹你娘，給你死等語。證人丙○○嗣於偵查中始證稱：伊在台上唱歌時，看見被告以破掉之酒瓶先插乙○○之額頭，接著插太陽穴，最後插下巴，並說幹你娘，找死等語（偵查卷第44頁）。是證人丙○○就被告有無向乙○○表示幹你娘，給你死等語，其前後不一其詞，差異甚大，故被告是否有聲稱上揭言語，容有疑義。
（五）證人 陳麗嬌 與丙○○共同在案發現場之舞池唱歌，證人陳麗嬌於偵查中供稱：其未聽見被告有說任何話等語。證人即案發時坐在乙○○前面之 楊榮亨 ，其於警詢中亦供稱：其未聽見被告有喊幹你娘，給你死等語（偵查卷第15、49頁）。自證人陳麗嬌與楊榮亨之上開證言可知，被告於案發時，並未向乙○○聲稱幹你娘，給你死等語。益徵證人乙○○、丙○○於偵查中供稱被告有表示幹你娘，給你死云云，要難採信。退步言，縱使被告確有表示幹你娘，給你死等語。惟衡諸被告僅國小畢業，平日以從事零工維生，其教育程度與職業類型，屬較下層之社會地位（偵查卷第9頁）。是該等語言之表述，無非係被告慣用語或酒後氣話，不得僅憑被告有表示幹你娘或給你死等語，即認被告有殺人之動機或犯意。
（六）告訴人即證人乙○○於警詢時證稱被告當時已酒醉等語。被告於歷次偵審均坦承案發當時已酒醉等語，且被告於案發後經測試其呼氣酒精濃度高達1.10㎎/L，因而不能接受詢問（偵查卷第5、39頁），足見被告犯行係酒後所致。
本院為查明被告飲酒對本件犯行之影響，分別函內政部警政署刑事警察局、國立臺灣大學醫學院毒理學研究所及中華民國毒物學學會，茲就如後問題諮詢該等機構：1.飲酒人呼氣酒精濃度高達1.10㎎/L，對人體會造成何影響？2.該飲酒人對週遭之反應與識別能力為何？3.該飲酒人攻擊他人有無欲見其結果之可能性？4.該飲酒人有無能力控制攻擊他人之施力與攻擊位置？作為本院判斷被告有無殺人犯意之參考。
（七）本院綜合上開機構之函覆內容可知：1.在此呼氣酒精濃度下，飲酒人之症狀應呈現精神錯亂，平衡感受損，言詞不清，定向力障礙，感覺障礙，噁心，步履蹣跚，肌肉共濟失調與暈眩。2.在此呼氣酒精濃度下，該飲酒人對週遭之反應與識別能力甚差。倘該飲酒人被外界事務惡意刺激，其對週遭之反應與識別能力有可能會被激發。3.在此呼氣酒精濃度下，該飲酒人攻擊他人不會有預見其結果之可能性。酒精雖可影響人之行為表現與精神狀態，然不容易影響人的心志。因此，如該飲酒人蓄意攻擊他人，此人應有預見其結果之可能性。4.在此呼氣酒精濃度下，該飲酒人，應無能力控制攻擊他人之施力與攻擊位置。因酒精雖可影響人之行為表現與精神狀態，然該飲酒人欲攻擊他人之重要部位，則心有餘而力不足等情。此有內政部警政署刑事警察局98年10月2日刑鑑字第000000000函、國立臺灣大學醫學院毒理學研究所98年10月29日函及中華民國毒物學學會98年10月28日 毒學輝 字第040號函在卷為憑（本院卷第45至47、66至69頁）。
（八）參諸上開函覆結果，本院認被告於案發當時已酒醉，經測試其呼氣酒精濃度高達1.10㎎/L，其於案發之時精神狀態已有不濟，並無能力控制攻擊他人之施力與欲攻擊位置，亦不能預見殺人結果之可能性。縱使被告以酒瓶砸擊乙○○頭部與靠近頸部之下巴部位，致告訴人乙○○受有上開傷勢，亦難認有殺人之故意。被告雖於飲酒人蓄意攻擊乙○○，然其僅對傷害結果之可能性有所預見，而不能預見殺人結果之可能性。職是，被告顯無殺人之故意，要難以殺人罪相繩。
三、告訴人即證人乙○○受有上開傷勢，本院為查明乙○○有無達重傷害之程度，經本院函詢行政院衛生署臺北醫院，據覆稱：病患乙○○於96年6月28日於本院急診因頭皮顏面深裂傷併出血性休克，接受輸液治療及傷口縫合止血治療，並於98年6月28日至7月7日住院。當時患者因大量失血有休克情形，於短期內有生命危險，後因急救得宜，已逐漸復原。其顏面裂傷癒後雖有麻木現象，有感覺神經障礙情形。然上述情形並不具有殘廢之要件等語。有該院98年11月12日北醫歷字第0980011895號函附卷可參（本院卷第72頁）。因此，乙○○上開傷勢，並不構成重傷害之情事，附此敘明。
四、綜上所述，告訴人乙○○確因被告以酒瓶砸擊頭部、靠近頸部之下巴部位，致受有上開傷勢。被告之行為與告訴人乙○○之傷害結果間，自有相當因果關係。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
五、被告以酒瓶砸擊告訴人乙○○頭部、靠近頸部之下巴部位，致告訴人乙○○受有上開傷勢，核其所為，係犯刑法第277條第1項之傷害人之身體罪。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有誤會，惟基本事實同一，本院自應變更起訴法條。因被告於案發時雖已酒醉而無殺人之故意，有如前述。然其對於持酒瓶傷害乙○○尚有認識，並未因其飲酒而達於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無刑法第19條之適用，附此敘明。
六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟本件被告所為，應係成立普通傷害罪，原審判決認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原審判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告因酒醉，一時失去理性，致罹刑章，實施前開傷害行為，致告訴人乙○○受有上開嚴重傷勢，惡性非輕。念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告造成被害人身心創傷之程度、犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。至被告本件行為所用之酒瓶，係佳美卡拉ＯＫ負責人所有之物，且非義務沒收之物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國98年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。