裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5071號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5071號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉添錫 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴緝字第141號，中華民國97年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16886號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國96年6月28日零時10分許，在臺北縣○○鄉○○路146之6號「佳美卡拉ＯＫ」內，邀請丙○○飲酒遭拒後，竟基於殺人之犯意，向丙○○表示：「幹你娘，給你死」等語，接續持酒瓶重擊丙○○之右側太陽穴及頭部共2次，使酒瓶碎片插入丙○○之頭部及臉部，致其受有右側太陽穴頭皮深部撕裂傷，長度約5公分，合併有多處玻璃碎片嵌入及大量出血，前額皮膚缺損，面積約3x1.5公分、左側嘴角旁撕裂傷，長度約3公分、左側上眼皮切割傷，長度約1公分，右側下巴切割傷，長度約1公分等傷勢。嗣經路人報警處理，並將丙○○送醫急救，始倖免於難，經警前往現場處理，並扣得「佳美卡拉ＯＫ」負責人所有而已破碎之酒瓶1只。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就其於上揭時、地持酒瓶擊傷告訴人丙○○之事實固不諱言，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱其當時是為了自衛，是告訴人之友人先動手傷害伊，伊方持酒瓶以自衛云云。被告選任辯護人為被告之利益辯稱被告於案發當場並未向告訴人說「殺死你」等語、被告於警詢中亦曾表示係嘴角亦有受傷等語，並聲請傳喚證人即警員乙○○到庭作證云云。惟經查：
（一）被告確有於96年6月28日零時10分許，在臺北縣○○鄉○○路146之6號「佳美卡拉ＯＫ」內，邀請告訴人飲酒遭拒後，即向告訴人表示：「幹你娘，給你死」等語，接續持酒瓶重擊丙○○之右側太陽穴及頭部共2次，使酒瓶碎片插入告訴人之頭部及臉部，致其受有右側太陽穴頭皮深部撕裂傷，長度約5公分，合併有多處玻璃碎片嵌入及大量出血，前額皮膚缺損，面積約3x1.5公分、左側嘴角旁撕裂傷，長度約3公分，左側上眼皮切割傷，長度約1公分，右側下巴切割傷，長度約1公分等傷勢等情，業據證人即告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第63至69頁），並有行政院衛生署臺北醫院診斷證明書一份在卷（見偵卷第36頁）及已破碎之酒瓶一只扣案可證；又告訴人當時受傷之際，有大量出血之情，在醫院急診室就診時，血壓為85/60mmHG，心跳速率每分鐘91次，頭皮傷口則仍持續出血，若未及時就醫，確可能有生命危險一情，復有行政院衛生署臺北醫院97年8月28日函文一份附於原審卷可稽，上述事實事證明確，至堪認定。
（二）又按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台上字第1364四號判例可資參照）。是「殺意」為判斷殺人與傷害罪之第一要件，「殺意」包括有無死亡之預見。然按殺人未遂或傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受傷之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。而以被告於本件行為時正值壯年，係因敬酒糾紛即以酒瓶敲擊告訴人身體最為脆弱之頭部，並造成告訴人受有前述倘未及就醫即有生命危險之傷勢，當認其行為之際，確有殺害他人生命之故意，此情已足認定。被告雖辯稱其係因為自衛方為該等行為，並以證人 許芳香 之證詞為其有利之證據，然查，證人許芳香係被告之友人，當日並接受被告之邀請至「佳美卡拉ＯＫ」喝酒唱歌，也曾經因其他事情與告訴人發生過爭執一情，業據其證述明確（見原審卷第71至72頁），是其證據證明力自然較為低落，並參以其證稱被告當時遭告訴人之友人圍毆跌倒後竟能恰巧自地上拾起酒瓶，並站立之後，竟能恰巧攻擊至當時亦屬站立之告訴人頭部太陽穴之部分，均足使人懷疑其可信度，再徵諸證人許芳香於本院審理中證稱當時被告臉部及肩膀亦有受傷云云，然被告於當日製作警詢筆錄時，卻絲毫未提及此部分之情（見偵卷第4頁至第8頁），更足認證人許芳香之證詞，難認有充足之證明力，得為被告有利之認定，是被告之辯解並不足採。
（三）被告選任辯護人雖為被告之利益辯稱被告於案發當場並未向告訴人說「殺死你」等語，並聲請傳喚證人即警員乙○○到庭作證云云。惟證人即警員乙○○於本院審理中到庭結稱：本案不是伊所承辦，伊僅是幫忙問筆錄，被告警訊筆錄第2頁以手寫之補充記載「我沒說打死你這句話」是伊補訊問被告後所記載的，但當時有無打電話問告訴人伊忘記了，被告於警詢時嘴角有無受傷伊亦不記得了等語（見本院審判筆錄第3頁）；是由證人即警員 施勝 上揭證言，並不能證明告訴人曾向證人即警員乙○○稱被告未曾說「殺死你」等語，亦不能證明被告於警詢時嘴角確有受傷（雖被告警詢筆錄上有記載被告稱其嘴角有受傷）等情，是證人即警員乙○○此部分於本院審理中之證述，於法並不得資為被告有利之證明。況如上述，被告於本案行為時主觀上有無殺意，法院係依依行為人（被告）行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人（被告）與被害人之關係、行為人（被告）與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；且如上述，被告以酒瓶敲擊告訴人身體最為脆弱之頭部，並造成告訴人受有前述倘未及就醫即有生命危險之傷勢，當認其行為之際，確有殺害他人生命之故意，已如上述，被告於行為時究有無向告訴人說「殺死你」等語、被告於警詢時嘴角有否受傷等節，要無影響於上開事實之認定，亦此敘明。
（四）綜上所述被告上開否認犯行之所辯於法並不足採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審以被告事證明確，因之適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告僅因細故即予行兇，且手段凶殘，已造成被害人身心受有傷害，嚴重危害社會秩序及公共安全，惡性非輕及其他一切情狀，量處被告有期徒刑7年8月，並說明被告本件行為所用之酒瓶，係「佳美卡拉ＯＫ」負責人所有之物，且非義務沒收之物，爰不另為沒收之諭知。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，執詞否認犯行，並稱原判決量刑過重云云，要無可採，其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官高愈杰法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲憶中華民國97年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。