裁判字號：最高法院90年台上字第6222號刑事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二二二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林辰彥律師
張凱輝 律師 黃淑怡 律師右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十日第二審判決（八十八年度上訴字第一三八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一三二五三、二三三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○公務員假借職務上之機會，以脅迫使人行無義務之事部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○前為台北市政府警察局松山分局刑事組之偵查員，為依法令從事於公務之人員，於民國八十五年十月二十六日二十三時四十五分至二十四時之間，利用勤餘期間（尚未下勤務）偕同其妻 黃雯玲 、父 吳修波 、母吳 陳淑娥 與該組第三小隊隊長 林明進 、同事 王添裕 等人餐聚，席間因小隊長勸其要多照顧家庭，致其對黃雯玲心生不滿，約於同日晚上十一時四十五分許至十二時許間餐畢返回其台北市○○○路○段○○○巷○弄○號五樓之一住處時，即假借其執勤時所配之警用槍彈於勤餘時仍無須繳回之機會，以該合法持有之警用配槍朝其屋內陽台射擊子彈一發，以此脅迫方式要求黃雯玲與其離婚，使黃雯玲行無義務之事等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告公務員假借職務上之機會，以脅迫使人行無義務之事罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法凟職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地。依原判決事實所載被告係於勤餘期間，偕同其妻及父母與同事等人餐聚，席間因其小隊長勸其要多照顧家庭，致其對妻心生不滿，餐畢返家時，以執勤時所配之警用槍彈朝其屋內陽台射擊子彈一發，以此脅迫方式要求其妻與其離婚之情，自係因對其妻心生不滿而開槍，要求離婚，與假借其警察職務上之機會而為之者，截然不同，原判決因其充當警察，以警用配槍射擊，即引用刑法第一百三十四條規定，加重其刑，其援用法令，自屬失當。㈡、刑法第三百零四條第一項及第二項規定之罪有既遂與未遂之區別，而其區別即以實施強暴脅迫行為後，他人已否行無義務之事為斷。本件被告以警用配槍朝其屋內陽台射擊脅迫方式，要求其妻與其離婚，其妻是否因此脅迫而行無義務之事，與其離婚，原判決事實欄內未予明白認定詳細記載，理由內復未說明清楚，即論以強制既遂罪刑，亦非適法。㈢、原判決事實認定被告槍擊脅迫其妻之時間，為八十五年十月二十六日晚上十一時四十五分許至十二時許之間，而理由一、㈧內亦謂依被害人及證人之供證，互為參照，應在八十五年十月二十六日云云，但理由內竟說明第一審判決認定被告槍擊日為八十五年十月二十六日，核與事實不符，而為撤銷第一審此部分判決之依據，不免有理由矛盾之違誤。㈣、被告既始終否認其有持配用槍彈射擊脅迫其妻離婚之情事，而依原判決理由引用台北市政府警察局松山分局函敍，有關刑事偵查之領用槍、彈，均依規定登記後由值班人員查核，單位主管逐日核閱之情。則被告於八十五年十月二十六日本件案發前後領用及繳回槍彈之情形如何﹖是否曾有短少子彈﹖此項攸關被告有無持其配用槍彈射擊之事實，殊有深入調查之必要。乃原審竟以該分局函檢附出入登記簿影本，其紀錄均為十月二十四日、二十五日，尚未擴及十月二十六日以後，無從證明被告未曾射擊子彈之情事云云，其採證認事自屬可議，難謂無未盡調查職責之違誤。檢察官及被告關於此部分上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。另原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，一併發回，附此敍明。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因有配偶而連續與人通姦部分，原審係依刑法第二百三十九條前段論處罪刑。查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十七日