裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第227號民事裁定
裁判日期：民國105年07月14日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事裁定105年度抗字第227號抗告人 呂慧媺 相對人 蔡輝煌
蔡銘振 上列當事人間分配表異議之訴事件，抗告人對於中華民國105年3月8日臺灣臺中地方法院104年度訴字第3013號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人（即債權人）與相對人蔡輝煌（即債務人）、蔡銘振（即債權人）就原法院104年度司執字第24310號強制執行事件（下稱系爭執行事件），經原法院執行處（下稱執行法院）於民國104年7月27日作成分配表及同年8月10日重製分配表（下稱系爭分配表），並定於同年9月3日實行分配，因抗告人對蔡銘振之債權是否存在有所疑義，乃於同年8月24日向執行法院具狀對系爭分配表聲明異議，惟執行法院未將聲明異議狀送達予相對人表示是否為反對陳述，且抗告人與相對人均未於分配期日到場，抗告人復未曾收受執行法院就任何債權人或債務人對抗告人前開異議有反對陳述之相關文件，故抗告人無從提起分配表異議之訴。又抗告人確實於104年9月14日提起分配表異議之訴並於同年月16日陳報執行法院知悉，且係在執行法院就相對人有無為反對之陳述一事通知抗告人以前，自不得以抗告人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，即視為撤回抗告人異議之聲明。再者，本件執行法院於分配期日前，在未知到場之債權人或債務人是否有反對意見之情形下，即以104年7月29日函文預先促請抗告人起訴，排除執行法院就抗告人之異議認定是否正當之通知義務，違反強制執行法規定之正當法律程序要求，侵害抗告人之利益。且前開函文說明欄第5點記載：「異議人應於分配期日到場，如未到場而不知有前兩項情形時，本處不另通知，仍應依前兩項規定辦理」等語，不啻令抗告人於聲明異議後如未到場，即使執行法院對異議認屬正當，亦需先向法院起訴，以免因法院怠於通知而遲誤期間，如此未免流於濫訴，且執行法院僅以函文預先免除執行法院於分配期日後之通知義務，於法無據，顯不符合法律保留原則及正當法律程序之要求，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、相對人答辯意旨略以：相對人對於抗告人之異議，雖未為反對之陳述，然相對人既未於系爭執行事件之分配期日到場，即應視為不同意更正系爭分配表，抗告人即應依強制執行法第41條第3項規定於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，且執行法院並無將異議狀繕本送達相對人，或將相對人之反對陳述通知抗告人，故有關向執行法院為起訴證明之10日期間，仍應自分配期日起算。抗告人既然選擇消極未於分配期日到場以致不知悉異議程序未終結，此不利益應不得轉嫁於執行法院，況且法律未規定執行法院需另行通知異議審查結果或通知起訴，而執行法院於104年7月29日以函文特別載明促請抗告人注意起訴期間，此係執行法院基於便民所為，非謂執行法院有先行通知之義務，故抗告人之抗告無理由，請求駁回抗告等語。
三、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項前段亦定有明文。是債務人及債權人於分配期日全部未到場者，因無從於分配期日獲得同意而更正分配表，應可認為債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述，且異議之內容，又涉及實體問題，執行法院不得調查認定，應留待分配表異議之訴解決，只能由異議人自分配期日起10日內起訴，並向法院為起訴之證明。又參照85年10月9日修正公布強制執行法第41條之修正理由所示：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第881條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延」等意旨，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。又該法條所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度臺抗字第867號、101年度臺抗字第530號裁定意旨參照）。再按強制執行法第41條第3項規定聲明異議人如未遵期向法院為起訴之證明，其異議即視為撤回，而不存在，此所謂「視為」者，乃法律擬制之效果，自不得以反證推翻，故聲明異議人遲誤上開不變期間，其所提分配表異議之訴即屬民事訴訟法第249條第1項第6款規定之起訴不備其他要件，且無法補正，應裁定駁回其訴。
四、經查：㈠執行法院於作成系爭分配表，並定於104年9月3日實行分配
，抗告人雖於同年8月24日對系爭分配表聲明異議，主張蔡銘振之債權，並非實在，應全數剔除等語，惟執行法院未依抗告人之異議更正系爭分配表，亦未於分配期日前將該聲明異議狀送達予被異議人即相對人，且分配期日兩造及其他債權人均未到場，嗣抗告人於104年9月14日以相對人為被告提起本件分配表異議之訴，並於同年月16日向執行法院提出本件分配表異議之訴之起訴狀影本，為起訴之證明等情，此經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，堪信為真實。惟相對人及其他債權人既均未於104年9月3日分配期日到場，應視為相對人不同意更正系爭分配表，抗告人之異議已有反對之陳述，異議程序即未終結，則抗告人無待執行法院之通知，即應依強制執行法第41條第1、3項規定提起分配表異議之訴，並於分配期日起10日內為起訴之證明，未為起訴證明者，即視為撤回其異議之聲明。然抗告人卻遲至104年9月16日始向執行法院為起訴之證明，顯已逾10日不變期間，依強制執行法第41條第3項規定，應視為抗告人撤回異議之聲明，是抗告人之異議即不存在，揆諸前揭說明，抗告人所提本件分配表異議之訴，即因不備上開要件而非合法，且其情形非得補正，原法院依民事訴訟法第249條第l項第6款規定裁定駁回抗告人之訴，於法洵無違背。
㈡抗告人固以其於系爭執行事件中並未收受執行法院認為其異
議不正當或相對人反對陳述之通知，且兩造於分配期日均未到場，故抗告人無從知悉其應為起訴證明之法定義務已產生。且於執行法院就相對人有無為反對之陳述一事，通知抗告人之前，抗告人已先行提起本件分配表異議之訴，並為起訴證明，自不得認視為撤回異議之聲明。另執行法院於104年7月29日函文中所載內容，違反強制執行法之正當法律程序的要求，侵害其利益，且該函文所載內容，有預先免除執行法院通知義務，不符合法律保留與正當法律程序之要求云云。然強制執行法第40條第1項、第40條之1第1項，僅規定執行法院認聲明異議為「正當」，而分配期日到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應更正分配表，並將更正之分配表送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。申言之，僅執行法院認為異議正當且更正分配表時，才有將更正後之分配表送達未到場之債務人及債權人之義務；強制執行法並未規定執行法院應將聲明異議狀送達其他債權人或債務人，或執行法院應將分配表聲明異議之結果通知抗告人，或執行法院認為聲明異議「非正當」時有通知抗告人起訴之義務，是執行法院未將抗告人異議之結果通知抗告人，並無不當。再者，執行法院已於104年7月29日函文通知兩造及其他債權人定期分配，並於該通知函文說明欄載明「三、債務人或被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述或未到場，未更正分配表，致異議未終結者，依強制執行法第41條第1項規定，異議人應於分配期日起10日內對為異議相關之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配。四、如債務人及被異議之債權人均未於分配期日到場，即非有同意更正分配表，異議人亦應依前項規定辦理。五、異議人應於分配期日到場，如未到場而不知有前兩項情形時，本處不另通知，仍依前兩項規定辦理。」等語，抗告人已於104年7月30日、8月13日收受該通知函文，此經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，則前開函文既已明確說明相對人未於分配期日到場，即不同意更正系爭分配表，抗告人未於分配期日到場，執行法院即不另通知，抗告人並應於「分配期日起」10日內提起分配表異議之訴並向執行法院為起訴之證明，是抗告人確實明知其應於分配期日起10日內起訴並為證明，堪以認定。另執行法院既無依抗告人之異議而更正系爭分配表情形，自無適用強制執行法第41條第4項自抗告人受通知之日起算之餘地，是抗告人以其不知應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明云云，尚難採信。
㈢至於抗告人引用之最高法院87年度臺上字第2819號判決、本
院104年度重上字第19號判決，核均與本件執行法院已於通知函文明確記載兩造未於分配期日到場之效果與後續應辦理之事項，及執行法院未將抗告人聲明異議狀送達相對人，並於未依異議更正系爭分配表時亦未通知抗告人等情形不同，自不能比附援引。另臺灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會審查意見雖認為「為避免異議人因不諳法律致遲誤其證明義務，執行法院『宜』於分配期日曉諭到場之抗告人或通知分配期日未到場之異議人，以促使異議人注意」，然此為法院便民之措施，不影響法定不變期間之進行，且並未加重抗告人法律所無規定之義務，抗告人指摘上開座談會結論違反法律保留原則云云，洵無可採。
五、綜上所述，抗告人遲誤強制執行法第41條第3項規定於分配期日起10日內應向執行法院為起訴證明之不變期間，視為撤回其異議之聲明，故抗告人所提本件分配表異議之訴自非合法。原裁定以抗告人未遵期向執行法院為起訴之證明，認其起訴為不合法，裁定駁回抗告人之訴，並無不合。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年7月14日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官楊國精以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官李宜珊中華民國105年7月14日