裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第492號刑事判決
裁判日期：民國105年07月14日
裁判案由：違反化粧品衛生管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第492號上訴人即被告 劉文貴 上列上訴人因違反化粧品衛生管理條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第496號中華民國105年3月24日判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第8008號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉文貴犯化粧品衛生管理條例第二十七條第一項之非法製造化粧品罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之 白芷 粉參拾陸包，均沒收。
事實
一、劉文貴經營址設彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之「凡保商行」，從事各種豆粉(洗滌用)之研磨及買賣，其明知化粧品之製造，非經領有工廠登記證者，不得為之，且凡保商行僅領有產業類別為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧品製造之工廠登記證，竟基於非法製造化粧品之單一犯意，先後於民國104年4月25日、7月5日，在上址，接續以研磨機將類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀，而製造數量不詳之「 白芷粉 」，並於包裝上標示「洗臉敷面、滋潤肌膚」、「滋潤肌膚最佳清潔用品」等文字，而非法製造「白芷粉」化粧品。嗣經彰化縣衛生局人員於104年6月4日前往上址稽查，扣得白芷粉1包（104年4月25日製造），再於104年12月17日扣得白芷粉35包（其中10包係104年4月25日製造、另25包係104年7月5日製造）。
二、案經彰化縣政府函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按「刑事訴訟法第294條（條次已變更為第302條）第1款規
定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246條(條次已變更為第267條)規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，『若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及』，檢察官如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。縱令檢察官係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294條（按該條次已變更為第302條）第1款所載情形之列，非可一併免訴」（最高法院32年上字第2578號判例要旨參照）。是「既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷標準」，並有最高法院82年度第4次刑事庭會議決議要旨可資參照。查上訴人即被告劉文貴（下稱被告）前因自92年7月22日起，在上址，未領有工廠登記證，非法以研磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造綠豆粉、綠可白化粧品，經檢察官提起公訴，原審法院於104年2月13日以103年度易字第858號判決判處有期徒刑3月確定，有上開案件判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，而原審法院為上開案件最後審理事實之法院，且係於104年2月13日宣示判決，揆諸首揭說明，上開判決既判力時間之效力係至104年2月13日止，是本案被告另於104年4月25日、7月5日製造白芷粉之行為，並非上開判決既判力效力所及，合先敘明。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告於本院均表明同意作為證據（本院卷第23-24頁、第30頁背面至第32頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於前揭時、地，將類似根莖之條狀白芷研磨成粉末狀之白芷粉，並於包裝上標示「洗臉敷面、滋潤肌膚」、「滋潤肌膚最佳清潔用品」等文字，惟矢口否認有何上開非法製造化粧品之犯行，辯稱：本產品是農產品，人工合成的化粧品是有毒的，所以設立化妝品法來規範，而我的產品是無毒，也可以吃，不能相提並論，我只有磨成粉而已，自古就在使用這東西，不能以偏概全認為接觸到皮膚即是化妝品等語。經查：
㈠被告獨資經營址設彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之「凡保
商行」，從事各種豆粉(洗滌用)之研磨及買賣，且「凡保商行」僅領有產業類別為「其他製造業」之工廠登記證，並未領有化粧品製造之工廠登記證等事實，業據被告供述在卷（原審卷第24頁、36頁背面、第60頁背面、104年度他字第1800號卷〈下稱他卷〉第31頁)，並有營利事業登記抄本、經濟部工廠登記證（他卷第49、50頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡被告係於上開「凡保商行」內以研磨機將類似根莖之條狀白
芷研磨成粉末狀，白芷沒有磨成就是像紅蘿蔔根莖狀乙情，業據被告供承在卷（他卷第31、32頁、原審卷第56頁）。被告既將根莖狀之條狀白芷以研磨機將之研磨成粉狀並包裝之，顯然係以人為加工方法使原有之素料另成品劑，自屬製造行為（最高法院98年度台上字第6714號判決意旨參照），是被告於原審辯稱：我只是磨成粉，不是製造等語，並無可採。又彰化縣衛生局人員分別於104年6月4日、12月17日，先後在「凡保商行」內扣得白芷粉，其中有11包標示有效日期為106年4月25日，有25包標示有效日期為106年7月5日，均係被告於標示有效日期回溯2年製造，亦據被告供述在卷(原審卷第36、60頁），並有卷附彰化縣衛生局藥物、化粧品及食品檢查現場紀錄表、彰化縣衛生局104年12月23日函及檢附之扣押物品清單（他卷第15頁、原審卷第29、30頁）可憑，此外，並有扣案之上開白芷粉36包可證，是被告確有於104年4月25日、同年7月5日，在「凡保商行」內以前開方法製造白芷粉，此部分事實亦堪認定。
㈢按化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩
飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之，化粧品衛生管理條例第3條定有明文。又依衛生福利部104年3月19日部授食字第1041601023號函公告之「化粧品範圍及種類表」，第九、洗臉用化妝品類，品目2.即「洗膚粉」。質之被告於偵訊、原審供稱：我製造之白芷粉是用以洗臉用，白芷是中藥，也是香料，白芷粉外包裝上之說明文字是我從報章雜誌上所抄錄下來等語（他卷第31頁反面、32頁、原審卷第14、59頁），且被告製造之白芷粉包裝上標示「百分之百純天然，洗臉敷面、滋潤肌膚、崇尚自然、遵循古法」、「主要成份白芷粉含精油成份，是滋潤肌膚最佳清潔用品」等語，亦經原審法院勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第58頁）。復參酌被告製造之白芷粉，倘係施於人體外部，供作清潔、滋潤肌膚等用途，尚符合化粧品定義，亦有衛生福利部食品藥物管理署104年7月21日函可證（1800號卷第23頁），堪認被告製造之白芷粉係屬上開洗臉用化粧品類之洗膚粉，為化粧品衛生管理條例所謂之化粧品甚明，被告徒以扣案白芷粉並非化學合成品，主張並非化粧品，難認有據。而被告製造上開化粧品之工廠既未領有化粧品製造之工廠登記證，即不能製造化粧品，自難以該產品未經人工合成，無毒且可食用，即認無需領有化粧品製造之工廠登記證即可製造，被告上開所辯，洵非可採。
㈣被告雖另辯稱：當初申請營業執照時，工商課人員有去我那
裡勘察，我說是磨黃豆粉、茶籽粉、綠豆粉，都是洗臉用，他們說可以等語。然查，被告前於92年間即因未領有化粧品製造之工廠登記證而製造「薏仁粉」、「綠可白」等化粧品而經臺灣彰化地方法院檢察署以92年度偵字第6542號緩起訴處分書為緩起訴確定，有上開緩起訴處分書可參（本院卷第16頁），嗣再自92年7月22日起，未領有工廠登記證，非法以研磨機將白芷等磨成粉狀而非法製造綠豆粉、綠可白化粧品，而經原審法院於104年2月13日以103年度易字第858號判決判處有期徒刑3月確定，亦如前述，被告歷經上開案件之偵查、審理程序，早已知悉其經營之「凡保商行」未領有化粧品製造之工廠登記證，不能製造上開化粧品，則其於本院猶執前詞主張其得製造扣案之「白芷粉」，顯為卸責之詞，並無可採。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法製造化粧品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係違反化粧品衛生管理第15條第1項規定，應
依同條例第27條第1項之規定論以化粧品衛生管理條例第27條第1項之非法製造化粧品罪。起訴書雖依衛生福利部104年6月23日函、104年9月21日函（他卷第22頁、104年度偵字第8008號卷〈下稱偵卷〉第9頁)，認本案之白芷粉係屬藥事法規範之藥品，而認被告係涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。然白芷經 神農 本草經收藏為中品，為中藥材，雖有上開衛生福利部104年9月21日函、原審卷附網路查詢資料可稽（偵卷第9頁、原審卷第46頁），惟白芷亦可作為食品原料，可供食用，此觀諸卷附可供食品使用原料彙整一覽表甚明（原審卷第47頁及背面），是並非所有記載於中華藥典中具有療效者，於任何作用下，均具有中藥之性質，而為藥事法第6條所稱之藥品，亦即，倘非作為治療使用，實不應認定係藥品，此觀衛生福利部歷次對於含有得作為食品原料之中藥材之物品是否應以藥事法之藥品管理乙節，均係以有無宣稱醫療效能，供使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病為斷，有卷附衛生福利部97年12月24日、98年7月30日、100年8月23日函釋可佐（原審卷第48-50頁）益明。扣案之白芷粉，雖係由白芷研磨製造而成，然其外包裝並無任何標示該產品具有療效之文字，此經原審法院勘驗無誤，並有扣案之白芷粉可憑，是被告製造之白芷粉並無具有療效之標示，亦非用於治療使用，應可認定，揆諸前揭說明，應非屬藥事法規範之藥品，上開公訴意旨容有誤會，惟因與本院上開認定之罪行社會基本事實同一，且經原審及本院當庭告知被告變更之罪名，自得依法變更起訴之法條。
㈡被告經營凡保商行，長期不斷從事研磨粉末之製造，顯係基
於製造之單一決意，接續實行數舉動，應僅成立一罪。再起訴書雖未敘及被告104年7月5日之製造行為，然此部分與起訴書所載被告104年4月25日之製造行為具接續犯之一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、撤銷原判決及自為判決之理由㈠原審以被告上開非法製造化粧品犯行事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布、增訂，另刑法施行法亦於105年6月22日修正公布第10-3條規定，是關於本案扣案白芷粉之沒收，應適用修正後刑法第38條之1規定（詳後述），原審未及適用上開修正後刑法規定為本案沒收之依據，於法即有未合。被告上訴猶以前詞否認犯罪為不足採，業如前述，其上訴並無理由，惟原審判決既有上開未合之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因違反化粧品管理條例之同類犯行，先於92年
間經臺灣彰化地方法院檢察署為緩起訴之處分，另再經原審法院判處有期徒刑3月確定，業如前述，竟執意再為本案犯行，且於原審審理時陳稱：我賣這麼久，不可能毀掉等語（原審卷第58頁背面），無視國家之禁令，所為自有可議，兼衡被告犯後僅坦承客觀事實之態度，自陳係高中肄業學歷，從事粉製廠，已婚，育有二名子女，一位就讀高中、一位已成年，經濟狀況尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且就有期徒刑、併科罰金部分，分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，並為相關沒收之諭知（詳後述）。
五、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經
總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063121號令修正公布第10-3條規定。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；再依修正後刑法施行法第10-3條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，且關於化粧品衛生管理條例第27條第1項後段關於妨害衛生之物品沒收銷燬之規定，亦不再適用，合先敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2項定有明文。扣案之白芷粉36包（外包裝標示有效日期106年4月25日者11包、標示有效日期106年7月5日者25包），均係被告非法製造之化粧品，業經認定如前，係屬被告犯罪所生之物，且屬被告所有，應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案之白芷粉12包，其外包裝標示之有效日期分別為105年2月5日者3包、105年7月10日者3包、103年11月22日者5包、未標示有效日期者1包，有彰化縣衛生局104年12月23日函檢附之扣押物品清單1份可稽，參之被告於原審供稱：我無法確定未標示有效日期這包是何時製造，應該是104年2月13日以前製造的，其餘都是標示有效日期往前回溯2年所製造等語(原審卷第36、60頁），可知上開扣案之白芷粉12包，均係104年2月13日前所製造者，並非本案犯行所製造，自無從於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段、第300條，化粧品衛生管理條例第15條第1項、第27條第1項，(修正後)刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、（修正後）第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國105年7月14日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國105年7月14日附錄本案論罪科刑法條全文化粧品衛生管理條例第15條化粧品之製造，非經領有工廠登記證者，不得為之。
前項工廠之設廠標準，由中央工業主管機關會同中央衛生主管機關定之。
化粧品衛生管理條例第27條違反第7條第1項、第8條第1項、第11條、第15條第1項、第16條第1項、第17條第1項、第18條第1項、或第23條第一項禁止規定之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。