裁判字號：最高法院102年台上字第149號刑事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一四九號上訴人 鄭行志 選任辯護人 莊柏林 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第六五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第六五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭行志上訴意旨略稱：㈠、檢察官於偵查中並未予上訴人有詰問證人邱素貞之機會，邱素貞於檢察官偵查中之陳述不得作為斷罪之依據，乃原判決竟採邱素貞於檢察官偵查中之陳述，作為不利於上訴人認定之依據。又邱素貞之證詞為有瑕疵，乃原判決於無補強證據之情形下，即逕認上訴人有販賣第二級毒品之犯行，於法有違。㈡、依海巡署北部地區巡防局桃園機動查緝隊偵查報告之記載，足見上開機關等自民國九十七年間起至九十八年十月止，對包括上訴人在內等多人實施通訊監察，然對上訴人僅獲得九十八年六月二十三日、二十四日之通訊監察結果，顯見並無對上訴人實施通訊監察之必要，上訴人事後亦未收受遭通訊監察之通知，該違法監聽資料不得作為證據。乃原判決援引通訊監察錄音譯文，為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈢、上訴人於九十八年六月二十二日，經警方移送台灣士林地方法院檢察署，於同日上午十一時經交保，上訴人身上顯無藏放毒品之可能。上訴人經相關單位實施通訊監察二年，期間並未發現上訴人有向他人購買毒品之情形，難認上訴人有能力出售毒品予邱素貞。上訴人本意係誘騙邱素貞出面處理債務糾紛，並無販賣毒品予邱素貞之犯行。上訴人於本件過程中曾遭警方臨檢，上訴人既能通過警方之臨檢，足見上訴人並未攜帶毒品赴約。乃原審未詳細斟酌上情，於無明確證據之情形下，即逕為不利於上訴人之認定，併請審酌上訴人有家人待扶養等情，聲請撤銷原判決或為上訴人無罪之諭知等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，先以行動電話與邱素貞洽妥甲基安非他命交易事宜後，於九十八年六月二十四日凌晨二時五十三分許，在新北市○○區○○路與龍賓路口之統一超商（下稱統一超商），以新台幣（下同）七千元之價格，販賣三點五公克之甲基安非他命予邱素貞等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品未遂部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、依上訴人、邱素貞供證述各情，參照如原判決附表所示之通訊監察錄音譯文等，足見上訴人與邱素貞於各該通訊監察錄音譯文所示時間，已以電話洽妥甲基安非他命交易之內容及地點，邱素貞嗣改稱：伊不是要向上訴人購買毒品云云，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。又依通訊監察錄音譯文所記載之內容，參照上訴人、邱素貞供證述各節，足徵渠等嗣已依約在統一超商見面。㈡、邱素貞雖證稱：當日上訴人並未交付毒品等語，然稽諸通訊監察錄音譯文內載邱素貞詢問上訴人：「你那有男生嗎？」，上訴人立即回稱：「多少？」，經邱素貞答以：「1/8」後，上訴人即說：「有，剛好。你那算多少？」，嗣並稱：「我剛才秤3.5而已」、「3.5,7仟（元）就好」，並迭稱要將之送過去給邱素貞及雙方接續以電話聯絡二人於前往約定地點途中之位置，最後並確定在新北市○○區○○路與龍賓路口附近之便利商店前見面等情以觀，堪認上訴人確於前揭時、地，以七千元之價格，販賣三點五公克之甲基安非他命予邱素貞，上訴人否認辯解各情及邱素貞上開證詞，係屬事後卸責及迴護之詞，均無足取。㈢、上訴人有多次違反毒品危害防制條例前科，不難輕易取得毒品，上訴人於本件犯罪事實發生前，曾經警方移送地檢署並獲交保，並不能證明上訴人即無毒品可供販賣予邱素貞。又上訴人與邱素貞之供述有重大歧異，參照證人 劉育宗 之證詞，堪認上訴人辯稱：伊係誘騙邱素貞出面處理債務糾紛，且於本件過程中曾遭警方臨檢云云，均無足取。㈣、上訴人上開販賣甲基安非他命之犯行，雖因上訴人否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌通訊監察錄音譯文之記載，上訴人與邱素貞於電話中，就毒品買賣之價格為討價還價，最後始達成毒品交易之合意等情以觀，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件販賣毒品犯行。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。上訴意旨指稱：檢察官於偵查中並未予上訴人有詰問證人邱素貞之機會，原判決逕採邱素貞於檢察官偵查中之陳述，作為不利於上訴人認定之依據，於法有違云云，是以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、台灣桃園地方法院檢察署聲請對上訴人所使用門號0000000000行動電話實施通訊監察，經台灣桃園地方法院先後核發九十八年聲監字第○○○四三三號通訊監察書、九十八年聲監續字第○○○三三八、○○○五一三、○○六三七、○○○七五○號通訊監察書，綜合其內所記載之通訊監察期間僅有三個月餘，即自九十八年六月九日起至同年九月十八日止（見九十八年度他字第五○六四號卷第四十七頁、第五十四頁、第五十七頁、第五十九頁、第六十一頁、第六十三頁），上訴意旨㈡未依卷內訴訟資料，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值。原審受命法官於準備程序訊問：「對原審（即第一審）提示（之）供述證據、文書證據及物證（包括第一審卷第一一五頁背面至一一六頁所載之上訴人與邱素貞間之通訊監察錄音譯文），是否同意具有證據能力？……」，上訴人於原審之選任辯護人答稱：「否認證人邱素貞警詢證據能力，譯文請求先行拷貝核聽是否相符之後再具狀陳報，『其餘均同意具有證據能力』……」，被告亦答稱：「同律師（主張）」（見原審卷第五十六頁背面）。嗣原審於審判期日，復就本件監聽譯文依法踐行調查證據之程序，上訴人及其選任辯護人並未請求依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音。依前揭說明，本件監聽譯文（即派生證據）自有證據能力。其待上訴本院後又爭執通訊監察錄音譯文不得作為證據云云，亦非適法之第三審上訴理由。至於通訊監察結束後通知受監察人之程序，目的在讓受監察人得悉受通訊監察之情形，使通訊監察得以透明化，則事後有無依法通知受監察人，與執行機關先前合法執行通訊監察所得證據之證據能力不生影響。
㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十一日
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