裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1993號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1993號上訴人即被告 周少瑜 原名 周少鴻 選任辯護人 吳弘鵬 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院101年度易字第245號，中華民國101年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第14000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周少瑜（即周少鴻）於民國100年4月間擔任桃園縣政府警察局龜山分局勤務指揮中心（下稱勤指中心）之值勤官，於
100年4月24日上午7時12分許，在桃園縣政府警察局龜山分局內，因其分送報紙至分局長 王毓綱 辦公室時，見辦公室內別無他人，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，進入王毓綱之私人寢室內，竊取置於櫃子上之 麥卡倫 12年純麥蘇格蘭威士忌1瓶，並以紙張包裹後攜離現場，嗣經王毓綱發現該酒失竊，調閱監視器後，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，證人 呂可明 於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因上訴人即被告周少瑜及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（見本院卷第33頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人呂可明於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，況證人呂可明於原審審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，證人呂可明於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述證人呂可明於警詢之陳述外，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第33頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。又其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 固坦 認渠 於100年4月24日值勤，並於當日上午7時12分許分送報紙至王毓綱辦公室之事實，惟矢口否認有何竊取置於王毓綱寢室內麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌1瓶之犯行，辯稱：呂可明之前曾經送過藥酒數10瓶予渠，渠於案發前1週也去呂可明櫃子拿了1瓶藥酒，但該瓶藥酒味道很嗆鼻，很難喝， 渠有 跟呂可明說請其拿回去喝喝看，說完約1、2天後就把該瓶藥酒放回呂可明之辦公室桌上；後來100年4月24日拿報紙至王毓綱辦公室時，渠發現該瓶藥酒竟然還放在呂可明桌上並未拿走，渠想說這樣子很難看，便把該瓶藥酒取走，拿回自己辦公桌下放，監視攝影畫面雖照到渠持有1瓶瓶狀物，惟渠係拿取上開呂可明所贈送的藥酒，並非王毓綱所失竊之上開威士忌云云，然查：
㈠、被告於100年4月間擔任桃園縣政府警察局龜山分局勤指中心值勤官，於100年4月23日下午8時至同年月24日上午8時為值勤時間，並於同年月24日上午7時12分許分送報紙至王毓綱辦公室之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時自陳在卷（偵字卷第4頁反面至第5頁反面、55頁；原審卷第56頁），並與證人即時任勤指中心值勤員之 周宏叡 於警詢時之陳述、證人王毓綱於偵查時之指述相符（偵字卷第16至17、70頁），且有監視攝影翻拍照片6張存卷可參（偵字卷第44至46頁），堪認被告所為上述任意性自白與真實相符，此部分事實首堪認定。又被告於100年4月24日上午7時14分許自王毓綱之辦公室離開時，手持一瓶瓶狀物，並以紙張包裹住該瓶狀物之事實，亦業據被告所坦認（偵字卷第5頁正反面），並有卷附監視攝影翻拍照片可參，此部分事實亦堪認定。
㈡、次查證人呂可明於偵查中結證稱：其平常有負責王毓綱寢室之維護，有負責洋酒之使用及擺放，其於100年4月23日、24日休假（經查100年4月23日、24日為週六、週日，見原審卷第20頁月曆），25日來上班，之後發現有1瓶洋酒失竊，其在23日休假前那瓶洋酒還在等語（偵字卷第54頁）；於原審審理時證稱：其於100年4月間擔任王毓綱之秘書時，有幫忙整理王毓綱之辦公室及寢室，惟寢室係當王毓綱有指示時方會進入，整理時有發現王毓綱之寢室內有擺放洋酒，於100年4月23日、24日其並未到辦公室，案發前其最後1次整理王毓綱寢室之時間係100年4月22日週五要下班前，但其因為要趕著回家並未注意看有沒有洋酒云云（原審卷第24頁反面至第25頁反面、32頁），惟於檢察官提示證人呂可明於偵查時之結證喚起其記憶後，證人呂可明即澄清：其是瞄一下有看到該瓶洋酒還在等語（原審卷第26頁反面）。又證人呂可明於原審審理中雖就王毓綱擺放洋酒之位置，原係稱放置於櫃子第2層等語，經辯護人請求提示證人呂可明於警詢時之說法後，證人呂可明又澄清應該是第1層等語（原審卷第29頁反面至第30頁），而就王毓綱是否有要求證人呂可明保管、負責洋酒之使用等情，證人呂可明亦澄清：「沒有」（原審卷第30頁反面）而與其於偵查中之陳述略有不符。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得採信（最高法院74年台上字第1599號判例可資參照），證人呂可明就「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」確實於100年4月25日上午發現失竊及其於100年4月22日下班前有進入證人王毓綱寢室，並且該瓶洋酒還在櫃子裡乙節，前後所述大致相符，且與證人王毓綱於原審審理時結證：伊將酒類置於寢室內左手邊的玻璃木櫃，瓶裝酒係放在第2層或第3層可見之位置，其餘有好幾瓶則放置於玻璃櫃的最下層，失竊的「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」比較特殊僅有1瓶，而其將洋酒作為藝術品欣賞，習慣上於進出辦公室時皆會看看櫃子內之洋酒；當伊於100年4月25日上午7、8時進寢室換衣服時，伊就發現「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」不見遭竊，櫃子上空了1個位置；伊一到龜山分局服務時即有指示未經伊之准許任何人不得進入伊寢室，包括呂可明在內，惟伊有曾經指示呂可明進入寢室等語（原審卷第35頁反面至第37頁、39至40頁），就證人呂可明曾經受王毓綱之指示進入寢室，王毓綱收藏之「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」於100年4月25日上午7、8時發現失竊乙節均大致相符，雖就洋酒究竟擺放在櫃子何處之細節證人王毓綱、呂可明所述略有歧異，惟衡情證人王毓綱為被告之上司、證人呂可明與被告為多年好友，與被告間並無任何讎隙怨懟或債權債務關係，業據被告與證人呂可明一致陳明在卷（原審卷第22頁反面、23、33頁），並無甘冒偽證罪刑責風險虛偽陳述誣陷被告之理，且證人呂可明唯有經王毓綱之指示時方會進入王毓綱之寢室內，在進出次數有限之情形下，加諸證人呂可明亦證稱其進入王毓綱之寢室並不會停留很長的時間等語（原審卷第26頁反面），其因此記錯洋酒之擺放位置亦屬可能。又究竟證人呂可明是否有負責洋酒之使用及擺放等節，證人呂可明前後所述亦有所出入，惟尚不影響本院認定「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」確有於100年4月
22日至100年4月25日間失竊之事實。辯護人辯稱本件是否有「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」失竊乙事，尚非無疑云云，自非可採。又本院向桃園縣政府警察局龜山分局函查：分局2樓監視錄影畫面於100年4月23日至24日間，除周少瑜外，有無發現或是錄得其他人員出入分局長辦公室乙節，經該局函覆「分局2樓監視錄影畫面自100年4月23日（星期六）王毓綱離開辦公室至100年4月24日（星期日）期間，除周少瑜外，尚未發現有錄得其他人員進出分局長辦公室之影像」等語，此有該分局101年10月5日山警分督字第0000000000號函附於本院卷第36頁可參，堪認王毓綱分局長辦公室於
100年4月23日至24日間，除被告外並無其他人進入。則王毓綱分局長辦公室內確有遺失「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」1瓶，而於遺失期間內亦只有被告曾進入該辦公室，並錄有被告於100年4月24日上午7時14分許，自該辦公室離開時，手持一瓶以紙張包裹之瓶狀物之翻拍照片，綜上事證，足堪認定王毓綱辦公室內所遺失之「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」1瓶係被告所竊取無訛。
㈢、被告雖辯稱：伊自王毓綱分局長辦公室內所拿走之東西係伊放置於呂可明桌上之藥酒而非「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」云云。惟查，呂可明桌上並無放置藥酒，此業經證人呂可明於偵查中結證稱：「（問：4月23日休假前是否有將藥酒等放在桌上請被告來拿？）沒有」、「（問：4月23日你休假前周少瑜是否有東西放你桌上情形？）沒有」等語明確（偵字卷第54、55頁），被告上開辯解，顯難採信。本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審以被告罪證明確，援引刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告身為警務人員，知法犯法，竟竊取他人財物，缺乏尊重他人財產權之觀念，為警查悉犯行後，又矢口否認犯行，且迄未與被害人王毓綱達成和解，不惟侵害他人財產權，亦有害於機關形象，所為實不足取，及其本次犯行所竊得財物「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」1瓶價值不高，亦未有其他前案科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法尚無重大違誤，量刑亦屬妥適（至原審判決誤認呂可明警詢證述有證據能力部分，雖有瑕疵，惟本院審酌除此之外，其餘認事用法尚無明顯影響主文之瑕疵可指，爰認無執以撤銷之必要）。
三、被告上訴意旨略以：本件原審辯護人及被告已爭執呂可明警詢筆錄之證據能力，而原審判決卻誤認被告及其辯護人不爭執而認有證據能力。又本件是否確有發生「麥卡倫12年純麥蘇格蘭威士忌」1瓶失竊之事實，證人間之證詞殊異，失竊之事實仍屬有疑，原判決率爾論斷，不無違誤，又本案亦有可能係分局內其他人員所為，原審未加詳察，亦有違誤云云。經查，原審誤認被告及其辯護人不爭執呂可明警詢證述之證據能力，因而認呂可明警詢證述具有證據能力，併採為斷罪之證據，雖有瑕疵，然本院依憑呂可明警詢證述以外之其餘卷證資料，就被告之犯罪事實，仍為同一之認定，是原審該部分之採證縱有瑕疵，並不影響於判決之結果。此外被告上訴理由所執各節，業經原審調查及於判決中說明，被告猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國101年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。