臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第737號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第737號刑事判決

裁判日期：民國102年09月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第737號
上訴人即被告 郭宇麒 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第28號中華民國101年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第14076號、第19163號、第27507號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭宇麒明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、栽種及製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自民國99年11月間某日起，在其位於高雄市○○區○○路○○號3樓之租屋處，將其以不詳方式在網路上取得之大麻種子浸泡在肥料藥劑中，再將該等大麻種子植種在栽培土內，持續澆水並以燈具照射使之發芽生長，待大麻成株開花，採下大麻花、葉、種子，並置於室內某處倒吊風乾後，持風乾之大麻花、葉，以搗碎器搗碎置入捲煙紙作成煙捲製品，或將尚未搗碎之大麻置於吸煙器內，以供施用。嗣警方於101年5月10日19時17分許，持臺灣高雄地方法院搜索票前往郭宇麒之上址住所內搜索查獲並扣得附表所示之物，始悉全情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、上訴人即被告郭宇麒經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
二、被告郭宇麒及其原審辯護人於原審時主張被告於偵查中自白有製造第二級毒品大麻等節，係因其施用大麻後產生幻想所為供述，且當時係為迴護友人「 小傑 」而為，與事實不符而無可信性，爭執被告自白之證據能力。經查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告迭於101年5月10日、同年月11日之調查筆錄、同日之偵查筆錄及原審訊問筆錄，自白如附表所示之扣案物品為其所有，及其如何以該等物品栽種大麻並採下大麻花、葉、種子，風乾後將大麻花、葉以搗碎器搗碎置入捲煙紙作成煙捲製品，或將尚未搗碎之大麻置於吸煙器內吸用，扣案如附表編號12之大麻種子即為當時所採收，附表編號13之大麻為其當時所製造，供自己施用等語在卷（見101年度偵字第14076號卷〈下稱偵查卷㈠〉第19頁至第23頁、第63頁至第66頁、原審101年度聲羈字第329號卷〈下稱聲羈卷㈠〉第5頁至第7頁），而查：
⒈被告於101年5月11日於調查局接受詢問時即由原審之選任
辯護人陪同（見偵查卷㈠第23頁），且被告於調查局移送檢察官及原審法官訊問時，均表明未受調查員以上開強暴、脅迫等不正方法詢問（見偵查卷㈠第63頁、聲羈卷㈠第6頁），復於原審準備程序中表示不爭執自白係非出於任意性之陳述等語在卷（見原審訴字卷第21頁背面），足證被告上開自白，要非訊問人員逕以違法方式取得，而係出於被告之自由意思所為，自具備任意性，堪予認定。至被告於原審審理時稱：警察說如果伊不配合，不交出被檢舉之物品，就要將伊重判等語（見原審訴字卷第79頁背面），然本件搜索時經檢察官到場，當場詢問被告，經被告同意夜間搜索並錄影存證等情，有承辦檢察官所製作之搜索過程在卷可稽（見偵查卷㈠第71頁），本件既係承辦檢察官經詢問被告後始行搜索，要難謂員警有其所述脅迫被告之行為，被告所辯自不足採。⒉至被告於原審另辯稱上開自白係因施用大麻後出於幻想所為
，然被告於101年5月10日19時17分為警拘提，並於當日23時2分解送至法務部調查局高雄市調查處後，表明希望休息而拒絕夜間詢問，而未就犯罪事實接受詢問等情，有法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、調查筆錄可參（見偵查卷㈠第3頁、第19頁正、反面），嗣被告於101年5月11日15時40分在調查局詢問時接受採尿，檢驗結果均無毒品反應，亦有調查筆錄、高雄市政府警察局鹽埕分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（見偵查卷㈠第22頁、101年度偵字第19163號卷〈下稱偵查卷㈡〉第32頁、第33頁），則被告於上開受公權力之拘束期間內並無施用第二級毒品大麻之可能，檢驗結果復無施用大麻之情況，則被告辯稱其偵查中之自白係因施用大麻產生幻想所言等語，顯屬無稽，不足採信。
⒊被告復於原審時辯稱：當時係基於情誼，為迴護友人「小傑
」，不想連累他人，所以自白大麻為其所製造而自行承擔罪責，而故為上開不實陳述，所述顯與事實不符，不得作為證據等語。然依經驗法則，製造毒品之罪責相較於持有毒品之罪責甚重，以一般人趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，如被告確實僅涉及持有第二級毒品大麻之行為，其當時已經選任律師為其辯護，且經法官依法告知相關罪名（見原審聲羈卷㈠第5頁），已知其所涉罪名係製造第二級毒品罪而足以保障其防禦權之情況下，實難以想像有何自白其所持有之毒品為自己所製造而迴護提供毒品者之必要。且實務上遭單純查獲持有毒品者比比皆是，如在未一併查獲製造工具之情況下，亦難以想像有單純持有毒品者為迴護提供其毒品之上手，而甘願自白所持有之毒品為自己製造之情況，被告所辯顯與經驗法則不符，難以採信。再者，實務上常見之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，是在無積極證據足資佐證下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高法院97年度台上字第3426號判決、98年度台上字第7120號判決）；經查：
被告於101年5月11日偵訊時即稱：跟伊一起種大麻的人出車禍死亡等語（見偵查卷㈠第65頁），嗣於101年9月27日偵訊時供稱：扣案物品中有殘留毒品反應者是小弟 王子豪 所有，王子豪已經出車禍過世等語（見偵查卷㈠第106頁正、反面），於同日原審法官訊問時供稱：大麻種子及大麻是別人給伊的，因伊有吸食，伊是請別人幫伊拿，伊再給錢，伊跟對方說想要種植大麻，對方幫伊拿來，但伊還沒有做，給伊大麻的朋友就是「小傑」，但也已過世等語（見原審101年度聲羈字第635號卷〈下稱聲羈卷㈡〉第4頁背面），復於101年10月11日原審訊問時供稱：伊原本不想說出毒品來源，是基於情誼考量，但前陣子該上手突然暴斃，伊才指證上手等語（見原審101年度聲羈更㈠字第12號卷〈下稱聲羈更㈠卷〉第15頁），可見被告或係稱扣案物品為「王子豪」所有，或係謂大麻之上手為「小傑」，然依其所述「王子豪」或「小傑」均已死亡，可見其此部分辯解，顯屬前述「幽靈抗辯」，被告又無提出積極證據足資佐證其所辯之真實性，依前開說明，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯，難遽採為被告有利之認定。
⒋再觀之被告上開自白，除詳述各項物品之功能，並表示「為
免大麻幼株長歪，我會加上鐵絲讓它繼續沿著鐵絲長上去」、「大麻母株的大麻葉及大麻花才有自然風乾製成大麻煙的價值，雄株迷幻成分非常少量」、「成株之後如果有結花就可以收成，大麻花的效果比較強，大麻葉的效果比較不好，所以我會把這兩種混在一起，剪下來後倒吊自然風乾」、「我之前有用（附表編號11之培養皿）來試驗讓大麻生長，但後來還要移植太麻煩，所以我就沒有使用了」、「（附表編號15之清新塑膠杯）本來是要用來種大麻，但因為太高所以改用塑膠杯」、「（附表編號13之大麻）是我之前100年4月間製作完成，放在冰箱保存下來的」、「是我自己種的」等語（見偵查卷㈠第22頁背面、第64頁、第65頁），果非被告親身見聞，且確實成功種植、收成並自行以風乾等方式製作完成，何以被告能對於栽種、製造第二級毒品大麻之過程、各項物品之用途、肥料之性能、大麻各部分成分如何等細節如數家珍，及就其曾經嘗試改良不同栽種方式均加以說明比較，可見被告自白其知悉如何栽種、製造大麻，確係基於其親身見聞所為陳述。又被告住處確實扣得如附表所示之物，其中如附表編號1、12、13、17所示之捲煙器、大麻種子89顆、煙草成品大麻及搗碎器等扣案物品，經送請法務部調查局鑑定，結果均含有第二級毒品大麻之成分，且扣案證物符合大麻製造工廠所需之相關植種及加工原料或設備，合於「防制毒品危害獎懲辦法」之第二級毒品大麻製造工廠等情，有卷附之原審101年度聲搜字第715號搜索票、法務部調查局101年5月10日搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、照片25張及法務部調查局101年6月7日調科壹字第00000000000號鑑定書等件在卷可稽（見偵查卷㈠第3頁至第7之、第38頁、第39頁正、反面、第80頁至第84頁、第87頁至第99頁背面、偵查卷㈡第13頁至第27頁），堪認如附表所示之扣案物品確實足以製造第二級毒品大麻，且確實扣得被告所述其自行栽種所生大麻種子及其所製造之第二級毒品大麻，是被告上開偵查中之自白，確與事實相符，亦堪認定。
⒌綜上，被告於原審前揭辯解及原審辯護人上開主張，洵屬無
據，而不可採。被告前開警詢中之自白，具備任意性，且查與事實相符，自得為證據，有證據能力。
三、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成分之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將扣案如附表所示之大麻等物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即法務部調查局實施鑑定有無含有毒品成分及毒品種類，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。從而，卷附之法務部調查局101年6月7日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵2卷第13至31頁），係刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，乃傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人於原審表示同意作為證據之意（見原審審訴字卷第39頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告郭宇麒於本院時並未到庭，原審訊據被告郭宇麒固不否認其持有大麻及大麻種子，惟矢口否認有何製造第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊確實有用扣案之捲煙器、吸食器及搗碎器施用大麻，但伊只是準備要以其他扣案之器具栽種大麻，但尚未著手即遭查獲，扣案之大麻及大麻種子是伊向別人買來，非其所栽種、製造等語。
二、經查：㈠扣案如附表編號1至18所示之物品，均為警方於101年5月
10日持原審法院搜索票搜索被告位於高雄市○○區○○路○○號3樓住處（下稱立文路住處）時所扣得，且上開扣案物品均為被告所有等情，業據被告於偵查中所自陳在卷（見偵查卷㈠第19頁背面、第22頁正、反面、第63頁至第64頁），並有卷附之原審法院101年度聲搜字第715號搜索票、法務部調查局101年5月10日搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、照片25張等件在卷可稽（見偵查卷㈠第3頁至第7頁、第38頁、第39頁正、反面、第87頁至第98頁背面），又其中附表編號1之捲煙器、編號2之吸煙器、編號12之種子89顆、編號13之煙草成品大麻、編號17之搗碎器等物品，經鑑定結果均含有第二級毒品大麻之成分，此亦有法務部調查局10
1年6月7日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷㈡第13頁至第31頁），則上開扣案之第二級毒品大麻、大麻種子及相關栽種設備係被告所有，為被告放置於其立文路住處之事實，堪以認定。
㈡被告製造第二級毒品大麻之事實，業據被告於101年5月10
日、同年月11日於調查局詢問時、同日偵訊及原審訊問時自陳：在伊立文路住處搜索、扣押如附表編號1至18之扣押物品皆為伊所有，這些是伊用來種植大麻之器具，是伊自己購買，偶爾也會用來種植其他植物。伊確實持有大麻，但是大麻是之前栽種剩下的，伊之前因好玩而自己栽種、製造大麻供自己施用，沒有要販賣、危害他人之意；扣案之大麻種子89顆都是之前栽種長出來的。伊約在1年多前先行從網路上研究如何種植大麻技術，再從網路上購買大麻種子自己種看看，是以每顆約3至400元代價取得這些大麻種子，保證種出來的都是母株，嗣於99年11月間開始在立文路家中種植大麻，大約種了快半年，至差不多100年4月，成功長出幼珠，後來長成母株並開花。當時伊先將附表編號6之栽培土放在放在培養皿內或塑膠杯裡面，再將大麻種子泡在編號8肥料中之速大多藥劑中大約2到3小時，再將大麻種子放入培養土中澆水，並用編號3的燈具照讓它發芽，等候2到3天，它便會發出新芽，此時就是大麻幼株，長到大麻會彎的時候，此時為免大麻幼株長歪，會加上鐵絲讓它繼續沿著鐵絲長上去，至於大型照明燈是用來提供大麻母株日照所使用，大約再經過約3到5個月就會長成大麻成株，主要是要看空氣和日照，成株之後如果有結花就可以收成，大麻母株之大麻葉及大麻花才有自然風乾製成大麻煙的價值，雄株迷幻成分非常少量，大麻花之效果比較強，大麻葉之效果比較不好，所以伊會把這兩種混在一起，剪下來後倒吊自然風乾，再用編號17之搗碎器將自然風乾之母株大麻葉及大麻花搗碎，如果搗碎後就可以用編號1之捲煙器將其捲成香菸狀施用，如果沒有搗碎就是放在編號2之吸煙器，就是煙斗裡吸。附表編號13之塊狀大麻葉煙葉，就是那次種植成功之母株所乾燥製成。編號4之量杯是用來混合肥料和水之比例，再澆在土壤讓大麻長大，編號7之注射筒是用來抽肥料放入量杯所用，編號8九瓶肥料其中一瓶是速大劑，有3瓶是肥料，主要是用來讓大麻長大的，另外1瓶肥料是要讓大麻之葉子有作用，另外4瓶是已經加水調配好之肥料。編號9之鐵絲是用來讓大麻爬上生長用的。編號11之栽培皿是伊之前有用來試驗讓大麻生長，但後來還要移植太麻煩，所以伊就沒有使用了。編號12之大麻種子就是大麻花裡之種子，有些花裡有，有些沒有。編號13之大麻是伊之前100年4月間製作完成，放在冰箱保存，伊陸續施用剩下，是伊自己栽種。編號14之捲煙紙是用來捲煙吸食用。編號15之清新塑膠杯本來是要用來種大麻，但因為太高所以改用塑膠杯。編號16之計時器是用來控制燈照的時間，剛開始大約需要8到12個小時，長大之後要整天照。編號17之搗碎器是用來把大麻花和葉搗碎捲煙。編號18之栽種大麻資料是伊從網路上下載，伊就只有種植這過一次等語，已坦認在卷（見偵查卷㈠第19頁至第23頁、第63頁至第66頁、原審聲羈卷第5頁至第7頁），核與卷附之原審101年度聲搜字第715號搜索票、法務部調查局
101年5月10日搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、照片25張（見偵查卷㈠第3頁至第7頁、第38頁、第39頁正、反面、第87頁至第98頁背面）等證物相符，互為補強、印證，又其中附表編號1之捲煙器、編號2之吸煙器、編號12之大麻種子89顆、編號13之煙草成品大麻、編號17之搗碎器等物品，經鑑定結果均如被告所述含有第二級毒品大麻之成分，堪認被告所栽種者確為第二級毒品大麻，及其確有持上開捲煙器、搗碎器製造第二級毒品大麻，及以上開吸煙器施用自己所製造之第二級毒品大麻等節不虛，且相關扣案證物符合大麻製造工廠所需之相關植種及加工原料或設備，本案合於「防制毒品危害獎懲辦法」之第二級毒品大麻製造工廠等節，亦有法務部調查局101年6月7日調科壹字第00000000
000號鑑定書在卷足憑（見偵查卷㈡第13頁至第31頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。
㈢被告雖於101年5月11日交保後即一改前詞，於101年9月
27日偵訊時供稱：扣案物品中有殘留毒品反應者是住在一起之小弟王子豪所有，王子豪已經出車禍過世等語（見偵查卷㈠第106頁正、反面），於同日原審法官訊問時供稱：大麻種子及大麻是別人給伊，伊給伊大麻的朋友就是「小傑」，但也已過世等語（見原審聲羈卷㈡第4頁背面、第5頁），復於101年10月11日原審訊問時供稱：伊原本不想說出毒品來源，是基於情誼考量，但前陣子該上手突然暴斃，伊才指證上手等語（見原審聲羈更㈠卷第15頁），再於102年1月
9日原審準備程序時供稱：伊不太確定「小傑」之真實姓名是叫「 黃俊傑 」或「 黃巨傑 」等語（見原審審訴卷第38頁），並於102年2月22日原審準備程序時供稱：伊在羈押交保後，在手機簡訊中看到有人發簡訊告知要伊去參加「小傑」告別式，才得知「小傑」已經過世等語（見原審訴字卷第22頁），可見被告或係稱扣案物品為「王子豪」所有，或係謂大麻之上手為「小傑」云云為其辯解。惟查：被告於101年
5月11日為警拘提到案後之偵訊時即供稱：跟伊一起種大麻的人已出車禍死亡等語（見偵查卷㈠第65頁），果其所謂出車禍死亡者即為前述出車禍過世之「王子豪」，則被告遭拘提到案時「王子豪」業已死亡，被告並無迴護「王子豪」之必要，何以被告於當時並未提及扣案物品為「王子豪」所有，而逕予承認扣案物品為其所有？再依被告於原審聲請傳喚之證人 劉耆坤 於102年4月30日審理時到院所證述，其自98年10月至101年5月都住在被告立文路住處，其並未聽過「王子豪」等語（見原審訴字卷第57頁），顯見被告辯稱：扣案物品有部分為同住之小弟「王子豪」所有等語，係事後卸責之詞，無可採信。又被告於本案係在101年9月27日經原審法官裁定羈押並禁止通信接見，至同年11月1日交保，有押票、被告入出監資料在卷可稽（見原審聲羈卷㈡第8頁、原審訴字卷第8頁背面），被告稱是在交保後才看到有人傳簡訊告知其「小傑」過世之事，則被告應是在101年11月1日之後始知此事，然被告竟於101年9月27日羈押前在法官訊問時即提及提供大麻之友人「小傑」已經過世等語（見聲羈卷㈡第5頁），顯然被告所述前後不一，已有矛盾，何況被告所謂之「小傑」真實姓名為 黃鉅傑 ，其於101年6月6日死亡，亦有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審訴字卷第25頁）；又縱有所謂綽號「小傑」之人存在，然被告亦僅空言扣案大麻及大麻種子為「小傑」所提供，卻未能提出可以證明扣案大麻及大麻種子係「小傑」提供予其之相關證據，被告所辯之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，況依被告對所謂綽號「小傑」者之全名為何，尚且無法確定，尚須查證等情觀之，且據被告於102年2月22日原審準備程序時供稱：黃俊傑死亡部分，是有人發簡訊跟我說，要我去參加他的告別式，但是我沒有去等語（見原審訴字卷第22頁），顯見被告與該綽號「小傑」之人並無何深厚交誼，或有何利害關係需加以迴護，是在無積極證據足資佐證下，自得認其所為抗辯不足採信。
㈣被告嗣於原審審理時辯稱：伊僅係準備要去種大麻，扣案附
表編號12之大麻種子、編號之13大麻並非伊所栽種云云，並聲請傳喚證人即當時居住於被告上開住所之友人劉耆坤、被告之同居女友 翁于婷 到庭，以證明扣案之物品並非被告製造第二級毒品大麻之用。原審傳喚證人劉耆坤、翁于婷到院後，證人劉耆坤於102年4月30日審理時結證稱：伊於98年間有與被告住在一起，一起做酒店經紀，是住被告承租之上開立文路住處，被告沒有向伊收取房租，免費提供住處等語（見原審訴字卷第53頁背面、第56頁），證人翁于婷於102年
5月21日審理時結證稱：伊與被告為男女朋友，上開立文路住處是被告租賃，伊跟被告同住期間，被告未向伊收房租等語（見原審訴字卷第71頁背面、第75頁正、反面），則渠等或係與被告共同從事酒店經紀工作，或係與被告為男女朋友關係，且既係因被告承租上開住所，受惠於被告而居住該處，本即有迴護被告之可能，難以遽採。至證人劉耆坤、翁于婷雖均證稱未見過被告種植大麻，扣案物品係水族箱使用或種植植物之用等語。然查：被告於偵查中至原審準備程序時均隻字未提及家中有何水族箱類之物品，證人卻均證稱：部分扣案物品係被告用於水族箱之物品，已不無臨訟卸責而提出此說之可能；再者，被告於偵查中亦供稱：扣案物品是伊用來種植大麻之用，偶爾也會用來種植其他植物等語（見偵查卷㈠第22頁背面），是證人縱有見過被告以該些物品種植其他植物，亦不能即以此排除被告曾經以之栽種大麻之事實；而被告於偵查中已經表示：伊與女友和女友之姊姊、以前當兵的同事 劉世坤 （按應為證人劉耆坤之筆誤）同住，他們知道伊在施用大麻，但不知道伊在種大麻，伊叫他們不要進去我種植大麻的那間倉庫，那間倉庫與客廳只隔一道捲門，伊叫他們不要進去，他們就不會進去，因為房租是伊支付等語（見偵查卷㈠第65頁、第66頁），是以被告當時已明白陳稱因其禁止證人等人進入其種植大麻之處所，其他人並不知道其栽種大麻等情，則證人翁于婷、劉耆坤上開有利於被告之證詞，亦難採為被告有利之證據。
㈤被告於原審時另辯稱：伊係看影片、栽種大麻手冊，水耕栽
培等書籍，由此得知如何栽種大麻讓其成長、採收及製造的過程等語（見原審訴字卷第78頁背面、第79頁），然依被告前開自白觀之，被告對於栽種大麻之過程知之甚詳，果其相關知識確實來自書籍、影片，被告必係時常研究始能如此熟悉，惟據證人翁于婷於原審102年5月21日審理時結證稱：
被告平常很少在家，我們回家都只是睡覺，被告栽種植物之書籍係在儲藏室，伊沒有看過被告看過，也沒有看過被告在家裡面有蒐集一些栽種大麻的資料等語（見原審訴字卷第76頁），可見被告平常係將栽種資料之相關書籍束之高閣，並未時常研究，果非被告確有栽種、製造大麻之親身經歷，又如何能在偵訊時詳述相關製造第二級毒品大麻之過程？被告自陳扣案如附表編號8之9瓶肥料中，有4瓶肥料是已經加水調配好之肥料等情（見偵查卷㈠第64頁），經核閱卷內照片，其中確有4瓶以保特瓶盛裝之肥料（見偵查卷㈠第90頁），則被告已經調配肥料並盛裝於保特瓶中使用，顯已有種植大麻之事實。是以上開被告辯稱尚未著手栽種大麻，亦不足採信。
㈥被告之上訴理由狀，以扣案之器具為「王子豪」所有，請求
傳訊被告之前同居人「 卓秀庭 」作證，及證人「 羅儀鳳 」親眼目睹被告向「小傑」黃鉅傑購買大麻，並請求調閱被告之住所於案發前半年或1年之每月用電量是否正常，即可釐清被告有無栽種大麻之不法行為云云。然查：被告於原審時已請求傳訊其同居人翁于婷，且證人翁于婷於原審102年5月21日審理時結證稱：我98年9月份搬過去高雄市○○區○○路○○號3樓與郭宇麒同住在一起，直到現在等語（見原審訴字卷第71頁背面至第72頁），可見被告所謂前同居人「卓秀庭」可證明扣案之器具為「王子豪」所有一事，尚難遽信，何況「卓秀庭」之住居所為何，被告上訴後，於102年7月29日出境後，未再入境，有被告之入出境資訊連結作業1份在卷足考（見本院卷第76頁），被告並未曾到本院應訊，本院自無從傳訊證人「卓秀庭」。另證人「羅儀鳳」之真實姓名、住居所為何？被告並未提供給本院，本院亦無從傳訊，何況本院前已認定本案扣案之「大麻」為被告所栽種、製造等情，黃鉅傑亦已死亡，無從與被告對質，被告此部分之辯詞不足採，均詳前所述。又有關用電量一事，經本院向台灣電力公司函調有關被告租住之高雄市○○區○○路○○號3樓，於99年5月至101年5月份之用電資料表，99年5月份為
662元，7月份為802元，9月份為871元，11月份為825元，100年1月份為654元，3月份為676元，5月份為734元，
7月份為1262元，9月份為1205元，11月份為1192元，101年1月份為831元，3月份為633元，5月份為834元，有該用電資料表1份在卷足憑（見本院卷第60頁）。查本件案發時間為101年5月10日，案發前半年或1年即為100年11月至100年5月間，而電費是2個月為1期，3月份之電費係1、2月之用電量總計，故100年5月至11月之用電量，自應看100年7月份至101年1月份之電費，本件100年7月份為1262元，9月份為1205元，11月份為1192元，與平時每期6、7百元或8百多元之電費，有較為多些，故被告於上訴狀所述，與事實有違，亦不足採。因此上開用電資料表不足作為有利於被告之證據。
㈦綜上所述，足見被告前開辯解，均與事實不符，係屬避就卸
責之詞，不足採信。本案事證明確，被告製造第二級毒品犯行，堪以認定。
三、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造、栽種及持有。次按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素、予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻植株栽種成長後，將大麻葉、大麻花加工風乾或烘乾，使成易於施用之成品，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院99年度台上字第8117號判決意旨參照）。核被告郭宇麒所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告購買大麻種子而持有之，並意圖供製造毒品之用以持有之大麻種子栽種大麻，進而製成第二級毒品大麻，其之前持有大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，應為製造第二級毒品大麻之高階行為所吸收，不另論罪。另被告於採收大麻花、葉、種子後持有大麻種子及第二級毒品大麻之行為，乃栽種大麻及製造第二級毒品罪大麻之當然結果，亦不另論罪。被告將採下大麻花、葉、種子並置於室內某處倒吊風乾後，持風乾之大麻花、葉以搗碎器搗碎置入捲煙紙作成煙捲製品，或將尚未搗碎之大麻置於吸煙器內，以供施用之採收、風乾、搗碎、捲煙等各階段製造第二級毒品大麻之行為，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯一罪。又大麻種子係行政院依據懲治走私條例公告管制進口之物品，依法不得運輸進口，且依毒品危害防制條例第13條第
2項規定不得意圖供栽種之用而運輸之，起訴書雖記載被告係在不詳國外網站上購得大麻種子，惟被告於調查局訊問時僅提及係在網路上取得（見偵查卷㈠第23頁），卷內又無國際間匯兌、付款之單據或相關寄件資料可以佐證，即無積極證據足以證明被告係在不詳國外網站上購得大麻種子，而有走私及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之行為，依罪疑唯輕之法則，應為有利被告之認定。又被告前於95年間因妨害自由案件，經臺灣台北地方法院以95年度訴字第668號判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院以96年度上訴字第177號駁回上訴確定，嗣減刑為有期徒刑5月，於97年3月7日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之製造第二級毒品罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告郭宇麒採下大麻花、葉、種子後，另將
大麻花內生成之種子接續栽種以製造第二級毒品大麻，因認被告此部分行為，亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌，並與前開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉有上揭製造第二級毒品罪嫌，無非係以被告
於調查局及偵查中之供述、如附表所示之扣案物品及法務部調查局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片23張及法務部調查局101年6月7日調科壹字第00000000000號鑑定書等證物為其主要論據。
㈣然查，被告於調查局詢問時僅供陳：伊只有種植過1次大麻
等語（見偵查卷㈠第22頁反面），且本件查獲時並未當場扣得大麻之活株，而依公訴人所提上開證據，尚無法證明被告於第1次栽種大麻後有將大麻花內生成之種子再接續栽種之行為，此外，遍查卷內資料，亦無其他積極證據證明被告有接續栽種大麻，即無積極證據證明被告有接續製造第二級毒品大麻之行為，自難僅以本案有扣得大麻種子，即據為不利被告之認定。而被告就被訴接續製造第二級毒品部分，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與前開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
五、原判決以被告郭宇麒罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告郭宇麒明知大麻係列管之第二級毒品，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟予以栽種而為製造，惡性非輕，犯後雖一度自白，嗣又翻供否認犯行，所為顯有可議，惟念及被告於本案犯行前，除上開構成累犯之部分外，尚無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，而以被告栽種大麻之地點為其住宅之內，可見其製造第二級毒品大麻之規模甚小，期間非長，且無證據證明被告有將所製造之大麻轉讓或販賣予他人，其製造第二級毒品大麻之動機僅在自行施用，及其為海軍士官學校畢業，家境小康，之前曾在海軍服役、開設賭場、從事酒店經紀人等經歷之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7年4月；且敘明：㈠扣案如附表編號13所示之煙草成品1包，經送法務部調查局鑑定結果確檢出第二級毒品大麻之成分乙節（驗餘淨重1公克），有該局10
1年6月7日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參（見偵查卷㈡第14頁、第15頁），足認上開扣案物為第二級毒品大麻無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝第二級毒品大麻之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又上開鑑定書並未記載送驗大麻驗有因送驗耗損滅失部分，附此敘明。至附表編號1之捲煙器、編號
17之搗碎器皆係供製造第二級毒品大麻所用之物，與第二級毒品大麻均有直接接觸，有前開鑑定書可參，其上所殘留之微量第二級毒品大麻難以析離，且無析離之實益與必要，皆應視同毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。㈡另扣案如附表編號3至11、16所示之燈具量杯、滴管、栽培土、注射筒、肥料、鐵絲（支撐架）、塑膠杯、栽培皿、計時器等物，均為被告所有，供其栽種大麻而犯本案製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供承在卷（見偵查卷㈠第19頁反面、第22頁及反面、第64頁、第65頁）；編號14之捲煙紙係供被告將風乾之大麻花、葉搗碎後置入作成易於施用之煙捲製品以製造第二級毒品之用，編號18之栽種大麻資料則係被告所有用以記載製造第二級毒品大麻之技術所用（見偵查卷㈠第23頁、第65頁），且均係在被告上開住所內所扣得，依被告所述及占有之外觀堪認屬被告所有之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。㈢扣案如附表編號12之種子89顆（淨重：0.89公克），經檢視外觀均相似，且隨機抽樣30顆進行檢驗均含第二級毒品大麻成分，有上開鑑定書及所附照片可稽（見偵查卷㈡第14頁、第15頁、第22頁），堪認均為大麻種子，該些大麻種子雖非毒品危害防制條例所定之第二級毒品大麻，然依毒品危害防制條例第14條第4項規定仍不得持有，而屬違禁物，爰不問屬於犯罪行為人所有與否，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。㈣至附表編號2之吸煙器，雖係供被告施用第二級毒品大麻所用，然此部分僅能證明被告有施用自己所製造之第二級毒品大麻，尚難證明與本案製造第二級毒品有關，而非本案供犯罪所用之物或違禁物，至被告雖自陳附表編號15之清新塑膠杯，本來是要用來種大麻等語，然據被告陳稱因為太高不合用，所以改用附表編號10之塑膠杯等語（見偵查卷㈠第65頁），堪認尚未用於栽種大麻之用，亦與本案製造第二級毒品之犯行無關，均不宣告沒收。且就不另為無罪諭知部分，說明不成立犯罪之理由。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月30日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──┬───────────┬───────────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│沒收與否及沒收之依據│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│1│捲煙器│1個│鑑定結果：含大麻成分。│依毒品危害防制條例第18││││││條第1項前段沒收銷燬。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│2│吸煙器│1個│鑑定結果：含大麻成分。│與本案無關不予沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│3│燈具│2個│未鑑定。│依毒品危害防制條例第19││││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│4│量杯│1個│鑑定結果：未發現大麻成│依毒品危害防制條例第19│││││分。│條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│5│滴管│1支│鑑定結果：未發現大麻成│依毒品危害防制條例第19│││││分。│條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│6│栽培土│1包│未鑑定。│依毒品危害防制條例第19││││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│7│注射筒│1支│鑑定結果：未發現大麻成│依毒品危害防制條例第19│││││分。│條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│8│肥料│9瓶│未鑑定。│依毒品危害防制條例第19││││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│9│鐵絲（支撐架）│1袋│未鑑定。│依毒品危害防制條例第19││││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│10│塑膠杯│12個│鑑定結果：未發現大麻成│依毒品危害防制條例第19│││││分。│條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│11│栽培皿│1個│鑑定結果：未發現大麻成│依毒品危害防制條例第19│││││分。│條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│12│大麻種子│89顆│鑑定結果：隨機抽樣30顆│依刑法第38條第1項第1│││││，均含大麻成分。│款規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│13│大麻（煙草成品，│1包│鑑定結果：煙草檢品含大│依毒品危害防制條例第18│││含包裝袋1只）││麻成分。│條第1項前段沒收銷燬。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│14│捲煙紙│2盒│未鑑定。│依毒品危害防制條例第19││││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│15│清新塑膠杯│11個│鑑定結果：未發現大麻成│與本案無關不予沒收。│││││分。││├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│16│計時器│1個│未鑑定。│依毒品危害防制條例第19││││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│17│搗碎器│1個│鑑定結果：含大麻成分。│依毒品危害防制條例第18││││││條第1項宣告沒收銷燬。│├──┼────────┼──┼───────────┼───────────┤│18│栽種大麻資料│1份│未鑑定。│依毒品危害防制條例第19││││││條第1項規定宣告沒收。│└──┴────────┴──┴───────────┴───────────┘