裁判字號：臺灣桃園地方法院101年侵訴字第176號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度侵訴字第176號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張文能選任辯護人劉君豪律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第29373號），本院判決如下：
主文丁○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、丁○○透過代號0000-000000A號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）結識其外甥女即代號0000-000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○），於100年6月4日晚間，丁○○邀約甲○、乙○至其桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處飲酒，嗣甲○先行離去。丁○○見乙○酒醉（尚未達不能或不知抗拒之程度）有機可乘，乃基於強制性交之犯意，在10
0年6月5日凌晨1時至2時21分間某時，在上開住處房間內，違反乙○意願，將乙○抱至床上，以身體壓制乙○，強脫乙○衣褲，以生殖器磨蹭乙○下體，以此強暴之方式，欲將其陰莖插入乙○陰道內，惟因乙○極力掙扎反抗，始未得逞。嗣因丁○○與甲○鄰居戊○○於另案被訴傷害丁○○一案（業經本院101年度簡上字第417號刑事判決判處拘役15日確定，並於101年12月12日 易科 罰金執行完畢）臺灣桃園地方法院檢察署（下稱丙○）檢察官偵查中，供稱其犯案動機係因丁○○性侵乙○，一時激憤未能克制情緒方出手打傷丁○○，經丙○檢察官主動發交桃園縣政府警察局八德分局（下稱八德分局）大安派出所員警進行偵查後，始輾轉查悉上情。
二、案經丙○檢察官指揮八德分局偵查後由乙○訴由八德分局報告丙○檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人甲○於警詢中所為之陳述，為被告丁○○以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告丁○○之辯護人於本院準備程序對於上開證人警詢筆錄之證據能力有所爭執（見本院侵訴卷第13頁背面），而證人甲○於本院審理中業經傳喚到庭為證並行交互詰問，其證述內容（見本院侵訴卷第75至83頁），核與其警詢中之陳述內容相符且更為詳盡，則其警詢之陳述並非證明犯罪事實存否所必要，不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，證人甲○於警詢所為陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定認有證據能力。而所謂「具有較可信之特別情況」，即陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院94年台上字第629號、第5490號、第5681號、96年台上字4304號、第4365號、第4414號判決意旨參照）。查本件證人乙○之警詢筆錄，對被告而言雖係傳聞證據，被告之辯護人並否認其證據能力（見本院侵訴卷第13頁背面），惟本院審酌證人乙○於本院審理中對於案發時間、案發當日有無與被告發生性行為、被告有無以其生殖器插入乙○生殖器等，所述前後反覆並與警詢中不符；再依證人乙○於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，又係因證人戊○○與被告另案傷害案件供稱係因乙○遭被告性侵方傷害被告，經檢察官主動介入偵查，發交員警偵查，方至警局製作筆錄，事出突然，尚無餘裕思考如何回答將導致如何後果之利弊得失，憑信性甚高，而證人當時未直接面對被告，心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況參以證人乙○在本院審理時所為之部分陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，憑信性較低，而證人乙○之證述涉及被告有無對其為上開強制性交犯行及是否已達既遂程度，乃用以證明被告犯罪與否及所犯罪名為何，其證詞對被告犯罪事實之認定具有必要性，本院因認證人乙○之警詢筆錄符合前述刑事訴訟法第159條之2「特別可信性」及「必要性」要件而有證據能力。是被告之辯護人指稱證人乙○於警詢中之陳述並無證據能力云云，尚非可採。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除前開甲○、乙○警詢所為陳述外，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院侵訴卷第13頁背面、第87頁背面至91頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○固坦承有於案發當日與乙○、甲○共同在其住處飲酒，嗣後甲○並先行離去之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：案發當日伊只有用右手去摟乙○肩膀，接著用摟乙○的右手隔著衣服摸乙○的胸部，對乙○毛手毛腳，但因乙○表現不太高興，伊就沒有繼續其他動作了。乙○所言反覆，伊不能承認。伊並未承認性侵乙○。戊○○所述不實云云（見本院侵訴卷第21、43、83頁背面、87頁背面）；被告之辯護人則為其辯稱：㈠乙○並非精神弱勢或弱智之女
子：乙○於本院補充訊問過程，均能理解意思後正常應答，過程中偶有不耐，然此為乙○虛構遭被告強制性交事實及本來不願追究被告責任之正常反應，且社工於本院辦理刑事案件電話紀錄表亦表示與乙○聊天10分鐘過程，未發現乙○有何異樣，都與常人相同。本案既無專業醫學鑑定或其他精神醫療機構出具報告，不宜僅以證人戊○○之供述即遽認乙○有何精神弱勢或弱智。㈡乙○供述前後矛盾，更有違常理：乙○就性侵時性器官有無插入與性侵時間為20分鐘或40分鐘，前後供述不一。另依乙○偵訊筆錄，案發當日乙○與被告喝完酒的時間為晚上9、10點間，再由乙○通聯紀錄顯示，乙○是在100年6月5日凌晨2時21分打電話叫計程車，可知乙○遭性侵結束的時間約是10至11點，且隔了3至4小時才離開被告家。若乙○果遭性侵，心中必然十分悲痛、驚恐，怎可能不立即奪門而出並打電話報警至醫院進行性侵害檢驗，反於隔了3至4小時才離開被告家。再者，通聯紀錄顯示乙○於100年6月14日以後與被告間彼此都還有密集打電話或收發簡訊，可見彼此情誼匪淺，此豈是遭被告性侵應有之反應。又乙○回答辯護人詰問之問題表示，遭性侵掙扎時身上衣褲並無破損、扣子也無脫落、身上亦無傷痕，事發後被告在玩他的電腦，乙○則喝太多，人不舒服在吐。則若乙○有遭被告性侵，且過程中極力掙扎，衣褲豈可能毫無破損，身上未留下傷痕？又豈會不於事發後，趁被告玩電腦時報警？乙○捨此不為，反在被告住處續待3至4小時才離開，足徵被告絕無性侵乙○之行為。戊○○傷害被告當日，被告並未承認性侵乙○，業據戊○○證述明確。又甲○與戊○○並未在場親自見聞事發經過，甲○表示是聽乙○所述，戊○○則表示是廳鄰居很多人所述，顯然均屬傳聞而來，為「三人成虎」最佳例證，無法證明被告有起訴書所指之犯行云云。經查：
㈠被告丁○○係透過甲○認識乙○，案發前一日晚間並邀約甲
○、乙○至其住處飲酒，嗣甲○先行離去，僅乙○一人獨留被告住處房間內與被告繼續飲酒：
被告於本院準備程序供稱：伊跟乙○是鄰居關係，伊住在戶籍地已經30幾年，伊一住在戶籍地乙○就是伊鄰居，所以伊很早就認識乙○。伊與乙○舅舅甲○小時就是玩伴，國中時是學長學弟關係，同一個學校等語（見本院侵訴卷第11頁背面），核與證人乙○於偵查中結證稱：伊與被告沒有關係，但被告與甲○是從小到大的朋友也是鄰居，伊是在100年上半年左右認識被告的等語（見丙○100年度偵字第29373號卷第19頁），及證人甲○於本院審理時結證稱：被告是伊約30年的鄰居，乙○是因為伊的關係而間接認識被告，但是跟被告不熟等語（見本院侵訴卷第75頁）均大致相符，故被告係透過甲○結識甲○之外甥女乙○一節，首堪認定。被告並於本院準備程序供稱：當天下午伊在甲○家裡喝酒，在場的有甲○、乙○及幾位鄰居友人，直到晚上甲○之父返家，甲○之父不喜歡我們在他家喝酒，所以伊就約甲○、乙○到伊住處繼續喝酒。後來喝到晚上8、9點，甲○說累了先回家休息，就先走掉了，乙○說她想要繼續喝酒，所以沒有跟甲○一起走。當晚伊跟甲○、乙○喝酒及甲○離開以後一根乙○繼續喝酒，都是在伊房間的沙發，伊房間確實有一張雙人床等語（見本院侵訴卷第11頁背面至12頁），核與乙○於本院審理時結證稱：當時伊在伊外公家跟舅舅喝酒，被告來伊舅舅家喝酒，後來被告就找伊、伊舅舅跟伊大女兒去他家喝酒，喝了兩個多小時，伊舅舅叫伊回去，但是當天伊喝蠻多的走不動，伊舅舅就帶伊女兒回家，伊一個人留在被告家，被告家很小間，客廳跟房間在一起，當時伊坐在被告的椅子上，後來伊就跟被告兩個人繼續喝酒等語（見本院侵訴卷第33頁背面），及證人甲○於本院審理時結證稱：當天乙○回到伊家時大約晚上8、9點已經喝了酒有點醉就跟外公吵架，伊就罵乙○，伊跟乙○吵架，被告剛好經過伊家，就邀伊跟乙○去他家喝啤酒， 伊有 叫乙○回家，但是乙○不聽伊勸，伊就回去伊家等語（見本院侵訴卷第75頁）均相符，是被告有於案發前一日晚間邀約甲○、乙○至其住處飲酒，嗣甲○先行離去，僅乙○一人獨留被告住處房間內與被告繼續飲酒之事實，亦堪認定。
㈡本案犯罪時間應為100年6月5日凌晨1時至2時21分間某時：
證人甲○於本院審理時結證稱：伊與乙○所述不同部分，應該是伊講的比較對，因為乙○常常酗酒，會忘記一些事情，乙○的智能狀況不太好，伊曾經跟乙○講說要請她去做精神鑑定的檢查，有時候乙○喝酒下去，就會衣衫不整，常常會語無倫次，有時候會會錯意，聽到別的地方去，理解能力不好。乙○辦轉帳、單親補助都需要伊去幫忙，因為乙○不瞭解意思。案發當日乙○應該是酒醉，當天的情況應該是伊講的比較準，因為伊第一次去找乙○的時候，她已經是酒醉的狀態了。乙○曾就讀新竹市私立光復高中，但讀一學期就停學，因為讀不上去。乙○對於平常人家問她的問題不太能夠理解問題的意思等語（見本院侵訴卷第75頁背面、79、80頁背面、82頁），而乙○於101年12月19日本院審判期日到庭為證，其證述內容就認識被告時間、有無與被告發生過性行為、被告於案發當日陰莖有無插入伊陰道、伊長女生日即10
0年6月24日有無與被告發生性關係、被告發生性關係是否係遭被告強迫、至警局做過幾次筆錄、100年6月25日凌晨被告與戊○○理論時伊有無在場等，證述內容多有明顯與事實不符甚至前後自相矛盾，甚至連其長女、次女之生日亦有誤記（就其長女生日，先稱應為11月26日，後改稱應為6月24日，就其次女生日則稱應為4月24日，然乙○長女、次女生日正確日期應為6月24日、4月25日，有乙○長女、次女全戶戶籍（完整姓名）查詢結果在卷可稽，見本院不得閱覽卷第4至5頁），有該日審判筆錄附卷為憑（見本院侵訴卷第33至43頁），核與甲○證述之內容確屬相符，足見甲○上開證言應堪採信。則乙○智能狀況不佳，理解能力不好會會錯意，又因常酗酒，容易忘記事情，且本案案發當日，乙○既已呈酒醉狀態，則就本案案情乙○與甲○所述不符部分，自應以甲○證述之內容較為可採。故證人乙○雖於警詢中證稱：本案案發時間是100年6月5日23時許等語（見丙○10
0年度偵字第29573號卷第12頁），於偵查中結證稱：伊去被告家中的時間好像是晚上7、8時許，喝完後大約9、10點間，甲○就和伊小朋友一起先回去，伊則在被告家中椅子坐著休息，甲○離開後約10分鐘，被告就將他家的大門關起來了。門關起來後他將伊抱到他的床上，並脫伊衣服，伊有掙扎，但是沒有掙脫等語（見丙○100年度偵字第29573號卷第20頁），又被告固於警詢中供稱：100年6月5日23時許乙○在伊家中喝酒時，伊只有對乙○毛手毛腳等語（見丙○100年度偵字第29573號卷第8頁背面），核皆與證人甲○於本院審理中結證稱：案發當日大概10、11點左右到被告家，被告叫伊去買酒，買好回去乙○有繼續喝，但伊沒有喝，伊有叫乙○回家，但是她不聽伊勸，伊就回家，因為不放心，所以隔日凌晨1點左右伊有再到被告家找乙○，叫乙○跟伊回去，但是乙○不要，伊就離開了等語（見本院侵訴卷第75頁背面），並不相符，而被告當日與乙○同在飲酒作樂，對案發正確時間本較無概念，且警詢中所供述之案發時間，明顯係因受證人乙○警詢中證述之時間所誤導，而甲○則因擔憂乙○人身安危，焦躁難安，故就本案案發時間之記憶，顯然必較乙○與被告為深刻，自應以甲○之證言較為可採，故本案於案發當日凌晨1時以前尚未發生，即堪認定。復被告與證人乙○分別供、證稱於案發當日證人乙○係搭乘計程車離開（見本院侵訴卷第12、39頁），而證人乙○所持用0926XXX225號行動電話係於100年6月5日凌晨2時21分撥打00-00000000新梅計程車行電話叫計程車離開，有證人A女上開行動電話通聯紀錄存卷可佐（見偵查不得閱覽卷第11頁），亦經證人A女於本院審理時確認無誤（見本院侵訴卷第39頁背面），則本案案發時間，應為100年6月5日凌晨
1時至2時21分間之某時，堪以認定。㈢本案係因證人戊○○另案被訴傷害被告時向檢察官說明傷害
被告之動機為被告性侵乙○後，經檢察官主動發交八德分局大安派出所員警偵查方有本案，業經證人乙○、甲○、戊○○證述明確（見本院侵訴卷第37頁背面、78頁背面、85頁、戊○○另案被訴傷害之丙○100年度偵字第22070號卷第26至27頁戊○○100年8月26日偵訊筆錄），復有丙○100年
8月26日丙○秋結100偵22079字第073530號函在卷可按（見丙○100年度偵字第22079號卷第29頁），且證人戊○○該案已遭本院101年度簡上字第417號於101年10月2日判處拘役15日確定，並於101年12月12日易科罰金執行完畢，業經本院調閱該案全卷查核明確，並有戊○○臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院侵訴卷第54至59頁），均堪認定。
㈣被告有趁乙○酒醉之際，違反乙○意願，將乙○抱至床上，
以身體壓制乙○，強脫乙○衣褲，以生殖器磨蹭乙○下體，欲將其陰莖插入乙○陰道內，惟因乙○極力掙扎反抗，始未得逞：
1.被告於本院審理程序自承：伊與甲○、戊○○在本案發生前從沒有糾紛（見本院侵訴卷第91頁背面至92頁）；證人乙○於100年9月7日首次接受警詢時，亦表明不要對被告提出告訴等語，有其警詢筆錄在卷可佐（見偵查不得閱覽卷第7頁），甚至於本院審理時亦表示已經原諒被告，不想再追究，當初戊○○被訴傷害被告後，戊○○曾要求乙○對被告提出性侵告訴，亦為乙○所拒絕（見本院侵訴卷第37至38、40頁），而乙○於本件被告對其性侵未遂後，復曾於100年6月24日與被告合意發生性關係，此為被告與乙○所共認（見本院侵訴卷第12頁背面、35頁），亦堪認定，顯見乙○確實不願追究被告性侵責任，且並未就本案對被告請求損害賠償，又若乙○確有意誣陷被告，即無不指訴先後2次與被告發生性關係皆係遭被告違反其意願強制之理，且甲○獲悉乙○告知遭被告性侵後，亦尊重乙○意願並未主動報警處理，而戊○○與被告傷害一案業經判刑確定並執行完畢，業如前述，在在可見乙○、甲○與戊○○皆無任何誣陷被告之動機，故渠等證言之憑信性甚高，應堪採信。
2.證人乙○101年12月19日於本院審理時結證稱：案發當天伊喝蠻多的走不動，一個人留在被告家。伊當天整天都沒有吃飯，又喝了很多酒，醉到不行了。被告家很小間，客廳跟房間在一起，當時伊坐在被告的椅子上，後來伊就跟被告兩個人繼續喝，不知道喝了多久，被告就突然把他家的門關起來，被告就把伊直接抱起來放到他的床上，把伊衣服全部脫光，伊有掙扎，但是因為酒喝多了，所以沒有力氣，被告又用身體壓在伊身上，伊怎麼掙扎都沒有用，被告好像自己脫下半身的衣服，時間太久了，伊忘記了，被告就直接用他的生殖器整個進入伊生殖器。第一次被告要跟伊發生性行為時是用強迫的方式。一開始伊有掙扎，但是被告把身體壓在伊身上伊沒有辦法反抗，伊有說不要，但是被告還是一直要脫伊的衣服，伊有一直要把衣服拉下來，但是被告一直壓著伊，伊想要踢都沒有辦法，後來衣服還是被被告脫掉了。伊沒有哭，有叫，但是被被告壓住了，沒有辦法掙扎。事實經過非如被告於本院準備程序所述，而是如同伊所講被被告抱去強姦，被告沒有摸伊胸部或身體其他部位，直接抱伊到床上，只有用生殖器磨蹭伊生殖器。在被告家時，伊舅舅跟女兒離開10幾分鐘以後，被告開始要侵犯伊。被告的生殖器沒有進入伊生殖器，以偵查中所述為準等語（見本院侵訴卷第33頁背面至34頁、35頁背面、36頁背面、39頁背面、40至41頁），核與其100年11月16日於偵查中結證稱：案發當日甲○說要回家，伊因為喝醉了起不來，在被告家中的椅子坐著休息，甲○離開後約10分鐘，被告就將他家的大門關起來。門關起來後被告將伊抱到他的床上，並脫伊衣服，伊有掙扎，但是沒有掙脫，過程中被告還壓住伊身體，不讓伊掙扎。過程中伊有跟被告說「你對我做這種事，你會觸法」，但是被告沒有理會，被告將伊抱到床上的時候伊有跟被告說「放開」並掙扎，但因為被告力氣很大，伊沒有辦法掙脫，整個過程約40分鐘。被告先脫掉伊衣服之後壓著伊，壓住伊的時候被告才脫掉自己的衣服，因為被告壓著伊，伊想拿電話也沒辦法拿。被告脫伊衣服時伊一直拉住伊衣服，也有極力反抗，但是沒有辦法反抗。當時被告穿一件外衣及外褲，被告脫下自己衣服的速度很快，被告將伊衣服脫完後就很快速的將他自己的上衣跟褲子脫掉，本來伊要爬起來穿衣服但是來不及。被告脫光伊衣服後想要以他的生殖器插入伊生殖器，但是因為伊有掙扎，所以他沒有成功，但是他的生殖器有碰觸到伊生殖器不斷磨蹭，被告最後是射精在他自己的床上。伊會這麼清醒是因為伊本來是坐著休息，被告將伊抱起來的時候伊有問他「你要幹什麼」，之後進房間後就發生上面那些事了等語（見偵卷第20頁），及於100年9月7日警詢中證稱：案發當日伊因不勝酒力便坐在被告房間內沙發上面休息，約於23時45分許被告將伊抱到床上對伊侵害。被告有將他的性器插入伊性器，伊有告訴被告不要這樣做，並且有用手跟腳要推開他等語（見偵查不得閱覽卷第7頁），另於100年
9月21日警詢中證稱：案發當日伊因為喝太醉起不來，就坐在被告客廳上的沙發休息，而甲○就先返家，然後伊坐在沙發上快10分鐘，被告就突然將他家的大門關起來，將伊抱到他床上去，被告一直要強脫伊衣服，雖然伊有抵抗但最後還是被他性侵得逞。被告用性器官插入伊性器官。大約20幾分鐘。被告強行要脫掉伊衣服，並強壓在伊身上，伊使勁要掙脫並且對他又踢又打，但被告就將伊的手抓著不放之後就強行對伊性侵。伊有反抗。伊就一直推他、打他。被告沒有在伊體內射精，是射精在他的床單上等語（見丙○100年度偵字第29373號卷第12頁），除被告犯案過程持續時間為20幾分鐘或40幾分鐘及究竟有無以陰莖插入陰道達於既遂之程度之陳述不符外，就被告當日有趁乙○酒醉無力抵抗之際，違反乙○意願，將乙○抱至床上，以身體壓制乙○，強脫乙○衣褲，以生殖器磨蹭乙○下體，欲對乙○為性交部分，於警詢後隔2個多月之偵訊及1年又3個月後本院審理中之供述均屬相符，若非確有發生此一過程且印象深刻，以證人乙○顯不如常人之智識程度與記憶力，顯然無從為如此清晰、前後一致之陳述。
3.證人乙○另結證稱：伊先打電話，再約在桃園市青溪公園跟伊舅舅講伊被性侵害這件事情等語（見本院侵訴卷第41頁背面），核與證人甲○於本院審理時結證稱：案發後一星期伊聽乙○於電話中說在被告他家，被告有對她怎麼樣，伊問乙○到底有沒有，乙○就說有。乙○說有是指性侵的意思。乙○打完電話隔天，伊去桃園市乙○住處附近的青溪公園找乙○，只有伊一個人去，伊是要問乙○跟被告之間發生的事情，因為伊跟乙○電話中講不清楚，就約乙○隔天在公園裡面把事情講清楚等語相符（見本院侵訴卷第76、81至82頁）。
證人甲○復結證稱：案發當日伊凌晨第2次回到被告家找乙○時，乙○有點語無倫次，應該是喝醉了。乙○突然打電話給伊，一開始就講這件事情，她說你那個朋友，去他家，她喝酒醉了，就把她那個那個。伊當時質問乙○是不是跟妳上床的意思，她就說對拉對拉。伊有問乙○說妳是自願的還是怎樣，乙○就回答說她喝酒醉，被告就把她壓在床上，當時乙○的語氣很氣憤。乙○說被告有與她發生性行為。乙○說她喝醉酒，被告把她壓在床上，被告有脫她的衣服。被告先用手脫她的衣服，至於太細節的部分沒有講，只是口頭上說被告性侵她等語（見本院侵訴卷第75頁背面至76、80至81頁），亦核與乙○前揭證述遭性侵之過程大致相符。又證人戊○○曾於100年6月24日晚上被告與證人乙○合意發生性關係後，與甲○共至被告住處找尋被告、乙○，發現乙○衣衫不整躺在被告床上，之後戊○○約甲○、被告、乙○4人共同至鄰居 廖文峰 家中把事情講清楚，戊○○於同月25日凌晨
3時許質問證人乙○有無遭被告性侵，證人乙○回答有，證人戊○○一時激憤，乃持高爾夫球桿擊打被告左腳踝，致被告受傷等情，為被告、乙○、甲○、戊○○4人所共認（見本院侵訴卷第12頁背面、35、78、84至85頁），自堪認定。
而戊○○於本院審理時結證稱：伊問乙○被告對你做什麼事情，乙○考慮了一下就說被告強姦她，伊就說這話不能亂講，妳要確定，乙○就說對拉，他強姦我，伊就對被告說你要怎麼講，被告就支支吾吾，伊帶乙○到廖文峰家對質時，乙○親口對伊說被告性侵、強姦她。當時乙○很生氣，就對被告說「你不承認，你那天明明我要走你不讓我走，又把我壓在床上，還把我的衣服、褲子脫掉，你還不承認！」，被告靜靜的沒有表示意見等語（見本院侵訴卷第84至85頁），亦核與乙○、甲○前揭證述乙○於案發當日遭被告強制性交之過程大致相符。而被告、乙○、甲○、戊○○4人至廖文峰家理論事發突然，且乙○突然遭戊○○質問，顯然無暇，以乙○之智識程度與理解能力，亦無從臨陣編纂鉅細靡遺、前後一致遭被告強制性交之過程，況乙○當時甫與被告合意發生性關係結束，顯然並無任何誣陷被告之動機，是其當時所言，可信性極高，應堪採信。
4.被告曾於本案案發後拿1,200元給甲○，表示係為對乙○不禮貌所為賠償，然為乙○所拒絕，之後被告表示把錢給乙○小孩買東西，乙○方接受而由甲○代收支應乙○小孩生活費用，為被告、乙○、甲○所共認（見本院侵訴卷第12、41頁背面至42、77頁），應堪認定。證人甲○於本院審理時結證稱：（被告當天有沒有講到說「就算第一遍用強的，我也有拿錢給她，她也有收錢，這樣不算強姦」？）被告曾經有講這句話，應該是在對質當天講的，（後改稱）不記得是哪一天講的，但是有講過這句話，是對戊○○講的等語（見本院侵訴卷第78頁背面），核與證人戊○○於本院審理時結證稱：（被告有沒有說過「就算用強的，我也有拿錢給她，這樣就不算強」（台語），這句話是你打傷被告之前還是之後？）被告有說這句話，是之後一陣子了，伊在路上遇到被告，被告對伊說有問過別人，就算是強姦，但是給了錢就不算強了。伊傷害被告那天，被告沒有講這些話，被告跟伊講這句話的時候是在傷害案件隔一段時間之後等語（見本院侵訴卷第84頁背面）大致相符，則被告確曾以台語向戊○○表示「就算第一遍用強的，我也有拿錢給她，她也有收錢，這樣不算強姦」等語，亦堪認定。則被告若非確有性侵乙○之事實，即無事後擬以1,200元和解之情事，亦不會於與證人戊○○私下談話中表示「有給錢就不算強姦」。
5.而本案乙○就案發當日被告究竟有無以陰莖插入其陰道一節，先後供述不一，依「有疑唯利被告原則」，自應認本案強制性交犯行尚未達於既遂程度。
6.綜上所述，本件被告確有趁乙○酒醉之際，違反乙○意願，將乙○抱至床上，以身體壓制乙○，強脫乙○衣褲，以生殖器磨蹭乙○下體，欲將其陰莖插入乙○陰道內，惟因乙○極力掙扎反抗，始未得逞，洵堪認定。
㈤至遭受性侵害後之反應如何，本因被害人性格及被害人與加
害人間之關係等眾多外在因素而異，非可一概而論，被害人非必然會有悲痛、驚恐，立即逃離現場、打電話報警並至醫院進行性侵害檢驗等反應，況本案乙○原本既不願追究被告對其強制性交未遂之責任，且之後復曾與被告合意發生性關係，則其未有上開性侵案件被害人典型反應，且於本案案發後復與被告以電話或簡訊密集聯絡，亦屬合於常情。況證人乙○自陳身高150公分，體重僅30幾公斤，案發當日又整天沒有吃飯，喝很多酒，醉到不行（見本院侵訴卷第37頁背面至38頁），則其對於被告性侵舉動，顯然已近乎完全無任何抵抗能力，則其當日所著衣物並無因抵抗而破損，身上亦未因抵抗而留下傷痕，實與常情相符。又證人乙○自陳遭性侵後因喝太多人不舒服在吐（見本院侵訴卷第37頁背面），故證人乙○就其未於遭被告性侵後立即離去一節，亦已提出合理說明。至乙○智能狀況、理解程度、記憶力等確實明顯低於一般常人，此為本院審理過程中所知悉，業經本院說明、認定如前，其說詞反覆部分，實肇因於此，自不得據此即全盤否認其證言之憑信性。故辯護人為被告所辯乙○並非精神弱勢或弱智女子及乙○供述前後矛盾有違常理，反應與性侵被害人之典型反應迥異，本案被告無性侵乙○事實云云，亦均無足採信。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告及其辯護人所辯均不足採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告丁○○所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告對乙○為強制性交未遂犯行前，以生殖器磨蹭乙○下體之強制猥褻行為，係強制性交未遂犯行之階段行為，應為強制性交未遂犯行所吸收，不另論罪。又被告已著手於強制性交行為之實施，而未至既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告與乙○原為鄰居，且明知乙○智識程度明顯不及一般人，竟仍於酒後為滿足性慾，而以強暴方式著手對乙○為上開強制性交犯行，雖未達於既遂程度，然已造成乙○內心恐懼與傷害，其犯罪所生之危害非輕；迄未與被害人達成和解；犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳；另證人戊○○證稱：被告於本院102年1月23日開庭之前，有跟伊說叫伊放他一馬，伊被易科罰金的錢被告要替伊償還，叫伊幫他說話，叫伊不要按照之前在地檢署的筆錄講，要伊說乙○神經、頭腦不正常，隨便亂咬，伊就說伊要實話實說，你自己怎麼樣你自己跟庭上講，當時甲○也在場（證人對被告講，還有你一個山地的朋友叫什麼名字？）等語，顯見被告有勾串證人試圖影響審判結果之事實，惡性重大，毫無悛悔之意；兼衡其素行、高中畢業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第九庭審判長法官黃俊華
法官葉乃瑋法官王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記 官高平 中華民國102年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。