裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第164號上訴人即被告 張文能 選任辯護人 翁志明 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第176號，中華民國102年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第29373號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○透過代號0000-000000A號男子（真實姓名詳卷，下稱Ａ男）結識Ａ男之外甥女即代號0000-000000號女子（真實姓名詳卷，下稱甲○）。民國（下同）100年6月4日晚間，乙○○邀約Ａ男、甲○至其桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處飲酒，嗣Ａ男先行離去。乙○○見甲○酒醉（尚未達不能或不知抗拒之程度）有機可乘，乃基於強制性交之犯意，在100年6月5日凌晨1時至2時21分間某時，在上開住處房間內，違反甲○意願，將甲○抱至床上，以身體壓制甲○，強脫甲○衣褲，以生殖器磨蹭甲○下體，以此強暴之方式，欲將其陰莖插入甲○陰道內，惟因甲○極力掙扎反抗，始未得逞。嗣Ａ男鄰居 張雲禮 於另案被訴傷害乙○○案（業經原法院101年度簡上字第417號刑事判決判處拘役15日確定，並於101年12月12日易科罰金執行完畢）在偵查中供稱其犯案動機係因乙○○性侵甲○，一時激憤未能克制情緒方出手打傷乙○○，經檢察官主動發交桃園縣政府警察局八德分局（下稱八德分局）大安派出所員警進行偵查後，始輾轉查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮八德分局偵查後由甲○訴由八德分局報告檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第31頁背面），迄本院審判程序均未聲明異議，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於案發當日與甲○、Ａ男共同在其住處飲酒，嗣後Ａ男並先行離去之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：案發當日伊只有用右手去摟甲○肩膀，接著用摟甲○的右手隔著衣服摸甲○的肩膀、胸部，沒有摸甲○下體，雖有對甲○毛手毛腳，但因甲○表現不太高興，伊就沒有繼續其他動作了。甲○所言反覆，伊不能承認。伊並未承認性侵甲○；張雲禮所述不實，伊知道甲○已離婚，伊要追求甲○，一時衝動，當日甲○沒喝醉，伊拿1,200元給Ａ男是想解決此事，他們也表示不再追究，伊摸甲○胸部未經她同意，但她沒反抗，伊確未以性器官摩擦甲○性器官云云（原審卷第21頁、第43頁、第83頁背面、第87頁背面）；被告之辯護人則為其辯稱：㈠甲○並非精神弱勢或弱智之女子：甲○於法院補充訊問過程，均能理解意思後正常應答，過程中偶有不耐，然此為甲○虛構遭被告強制性交事實及本來不願追究被告責任之正常反應，且社工於辦理刑事案件電話紀錄表亦表示與甲○聊天10分鐘過程，未發現甲○有何異樣，都與常人相同。本案既無專業醫學鑑定或其他精神醫療機構出具報告，不宜僅以張雲禮之供述遽認甲○有何精神弱勢或弱智。㈡甲○供述前後矛盾，更有違常理：甲○就性侵時性器官有無插入與性侵時間為20分鐘或40分鐘，前後供述不一。另依甲○偵訊筆錄，案發當日甲○與被告喝完酒的時間為晚上
9、10點間；再由甲○通聯紀錄顯示，甲○是在100年6月5日凌晨2時21分打電話叫計程車。可知甲○若遭性侵，其結束時間約是10至11點，且隔了3至4小時才離開被告家。若甲○果遭性侵，心中必然十分悲痛、驚恐，怎可能不立即奪門而出並打電話報警並至醫院進行性侵害檢驗，反於隔了3至4小時才離開被告家。再者，通聯紀錄顯示甲○於100年6月14日以後與被告間彼此都還有密集電話或收發簡訊，可見彼此情誼匪淺，此豈是遭被告性侵應有之反應。又甲○回答辯護人詰問之問題表示，遭性侵掙扎時身上衣褲並無破損、扣子也無脫落、身上亦無傷痕，事發後被告在玩電腦，甲○則喝太多，人不舒服在吐。則若甲○有遭被告性侵，且過程中極力掙扎，衣褲豈可能毫無破損，身上未留下傷痕？又豈會不於事發後，趁被告玩電腦時報警？甲○捨此不為，反在被告住處續待3至4小時才離開，足徵被告絕無性侵甲○之行為。張雲禮傷害被告當日，被告並未承認性侵甲○，業據張雲禮證述明確。又Ａ男與張雲禮並未在場親自見聞事發經過，Ａ男表示是聽甲○所述，張雲禮則表示是聽鄰居很多人所述，顯然均屬傳聞而來，為「三人成虎」最佳例證，無法證明被告有起訴書所指之犯行，甲○喝酒後有衣杉不整情形，甲○可能因而誤會遭性侵害，被告並無強制性交或強制猥褻之犯意云云。經查：
㈠被告並於原審準備程序供稱：當天下午伊在Ａ男家裡喝酒，
在場的有Ａ男、甲○及幾位鄰居友人，直到晚上Ａ男之父返家，A男之父不喜歡我們在他家喝酒，所以伊就約Ａ男、甲○到伊住處繼續喝酒。後來喝到晚上8、9點，Ａ男說累了先回家休息，就先走掉了，甲○說她想要繼續喝酒，所以沒有跟A男一起走。當晚伊跟Ａ男、甲○喝酒及Ａ男離開以後一直跟甲○繼續喝酒，都是在伊房間的沙發，伊房間確實有1張雙人床等語（原審卷第11頁背面至第12頁），核與甲○於原審審理時結證稱：當時伊在伊外公家跟舅舅喝酒，被告來伊舅舅家喝酒，後來被告就找伊、伊舅舅跟伊大女兒去他家喝酒，喝了兩個多小時，伊舅舅叫伊回去，但是當天伊喝蠻多的走不動，伊舅舅就帶伊女兒回家，伊一個人留在被告家，被告家很小間，客廳跟房間在一起，當時伊坐在被告的椅子上，後來伊就跟被告兩個人繼續喝酒等語（同上卷第33頁背面），及Ａ男於原審審理時結證稱：當天甲○回到伊家時大約晚上8、9點已經喝了酒有點醉就跟外公吵架，伊就罵甲○，伊跟甲○吵架，被告剛好經過伊家，就邀伊跟甲○去他家喝啤酒，伊有叫甲○回家，但是甲○不聽伊勸，伊就回去伊家等語（同上卷第75頁）均相符合。是被告有於案發前一日晚間邀約Ａ男、甲○至其住處飲酒，嗣A男先行離去，僅甲○1人獨留被告住處房間內與被告繼續飲酒之事實，可以認定。
㈡Ａ男於原審審理時結證稱：伊與甲○所述不同部分，應該是
伊講的比較對，因為甲○常常酗酒，會忘記一些事情，甲○的智能狀況不太好，伊曾要甲○去做精神鑑定的檢查，有時候甲○喝酒下去，就會衣衫不整，常常會語無倫次，有時候會會錯意，聽到別的地方去，理解能力不好。甲○辦轉帳、單親補助都需要伊去幫忙，因為甲○不瞭解意思。案發當日甲○應該是酒醉，當天的情況應該是伊講的比較準，因為伊第一次去找甲○的時候，她已經是酒醉的狀態了。甲○曾就讀新竹市私立光復高中，但讀一學期就停學，因為讀不上去。甲○對於平常人家問她的問題不太能夠理解問題的意思等語（同上卷第75頁背面、第79頁、第80頁背面、第82頁）。
而甲○於原審證述內容，就認識被告時間、有無與被告發生過性行為、被告於案發當日陰莖有無插入伊陰道、伊長女生日是否為100年6月24日及當日有無與被告發生性關係、與被告發生性關係是否係遭被告強迫、至警局做過幾次筆錄、
100年6月25日凌晨被告與張雲禮理論時伊有無在場等，證述內容多有明顯與事實不符甚至前後自相矛盾，甚至連其長女、次女之生日亦有誤記（就其長女生日，先稱應為11月26日，後改稱應為6月24日，就其次女生日則稱應為4月24日，然甲○長女、次女生日正確日期應為6月24日、4月25日，有甲○長女、次女全戶戶籍（完整姓名）查詢結果在卷可稽，見原法院不得閱覽卷第4至5頁）可稽，亦有該日審判筆錄附卷為憑（原審卷第33頁至第43頁）可考，足見甲○智能狀況不佳，理解能力不好會會錯意，又因常酗酒，容易忘記事情，且案發當日，甲○已喝酒多時，則就本案案情甲○與Ａ男所述不符部分，自應以Ａ男證述之內容較為可採。又甲○所持用0926XXX225號行動電話係於100年6月5日凌晨2時21分撥打00-00000000新梅計程車行電話叫計程車離開，有甲○上開行動電話通聯紀錄存卷可佐（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第2937號卷中偵查不得閱覽卷第11頁）可考，此亦經甲○於原審審理時確認無誤（原審卷第39頁背面），則本案案發時間，應為100年6月5日凌晨1時至2時21分間之某時，堪以認定。
㈢被告於原審審理程序自承：伊與Ａ男、張雲禮在本案發生前
從沒有糾紛（原審卷第91頁背面至第92頁）；甲○於100年9月7日首次接受警詢時，亦表明不要對被告提出告訴等語，有其警詢筆錄在卷（前揭偵查不得閱覽卷第7頁）可稽，甚至於原審審理時亦表示已經原諒被告，不想再追究，當初張雲禮被訴傷害被告後，張雲禮曾要求甲○對被告提出性侵告訴，亦為甲○所拒絕（原審卷第37、38頁、第40頁），而甲○於本件被告對其性侵未遂後，復曾於100年6月24日與被告合意發生性關係，此為被告與甲○所不否認（原審卷第12頁背面、第35頁）。顯見甲○確實不願追究被告對其性侵害責任，且亦未就本案對被告請求損害賠償，在在可見甲○、Ａ男與張雲禮皆無任何誣陷被告之動機，渠等證言之憑信性甚高，合先敘明。
㈣甲○於警詢中陳稱：案發當日伊因不勝酒力便坐在被告房間
內沙發上面休息，約於23時45分許被告將伊抱到床上對伊侵害。被告有將他的性器插入伊性器，伊有告訴被告不要這樣做，並且有用手跟腳要推開他等語（前揭偵查不得閱覽卷第7頁）；又稱：案發當日伊因為喝太醉起不來，就坐在被告客廳上的沙發休息，而Ａ男就先返家，然後伊坐在沙發上快10分鐘，被告就突然將他家的大門關起來，將伊抱到他床上去，被告一直要強脫伊衣服，雖然伊有抵抗但最後還是被他性侵得逞。被告用性器官插入伊性器官。大約20幾分鐘。被告強行要脫掉伊衣服，並強壓在伊身上，伊使勁要掙脫並且對他又踢又打，但被告就將伊的手抓著不放之後就強行對伊性侵。伊有反抗。伊就一直推他、打他。被告沒有在伊體內射精，是射精在他的床單上等語（前揭偵查卷100年度偵字第29373號卷第12頁）。其於偵查中結證稱：案發當日Ａ男說要回家，伊因為喝醉了起不來，在被告家中的椅子坐著休息，Ａ男離開後約10分鐘，被告就將他家的大門關起來。門關起來後被告將伊抱到他的床上，並脫伊衣服，伊有掙扎，但是沒有掙脫，過程中被告還壓住伊身體，不讓伊掙扎。過程中伊有跟被告說「你對我做這種事，你會觸法」，但是被告沒有理會，被告將伊抱到床上的時候伊有跟被告說「放開」並掙扎，但因為被告力氣很大，伊沒有辦法掙脫，整個過程約40分鐘。被告先脫掉伊衣服之後壓著伊，壓住伊的時候被告才脫掉自己的衣服，因為被告壓著伊，伊想拿電話也沒辦法拿。被告脫伊衣服時伊一直拉住伊衣服，也有極力反抗，但是沒有辦法反抗。當時被告穿一件外衣及外褲，被告脫下自己衣服的速度很快，被告將伊衣服脫完後就很快速的將他自己的上衣跟褲子脫掉，本來伊要爬起來穿衣服但是來不及。被告脫光伊衣服後想要以他的生殖器插入伊生殖器，但是因為伊有掙扎，所以他沒有成功，但是他的生殖器有碰觸到伊生殖器不斷磨蹭，被告最後是射精在他自己的床上。伊會這麼清醒是因為伊本來是坐著休息，被告將伊抱起來的時候伊有問他「你要幹什麼」，之後進房間後就發生上面那些事了等語（前揭偵查卷第20頁）；其於原審審理時則結證稱：案發當天伊喝蠻多的走不動，一個人留在被告家。伊當天整天都沒有吃飯，又喝了很多酒，醉到不行了。被告家很小間，客廳跟房間在一起，當時伊坐在被告的椅子上，後來伊就跟被告兩個人繼續喝，不知道喝了多久，被告就突然把他家的門關起來，被告就把伊直接抱起來放到他的床上，把伊衣服全部脫光，伊有掙扎，但是因為酒喝多了，所以沒有力氣，被告又用身體壓在伊身上，伊怎麼掙扎都沒有用，被告好像自己脫下半身的衣服，時間太久了，伊忘記了，被告就直接用他的生殖器整個進入伊生殖器。第一次被告要跟伊發生性行為時是用強迫的方式。一開始伊有掙扎，但是被告把身體壓在伊身上伊沒有辦法反抗，伊有說不要，但是被告還是一直要脫伊的衣服，伊有一直要把衣服拉下來，但是被告一直壓著伊，伊想要踢都沒有辦法，後來衣服還是被被告脫掉了。伊沒有哭，有叫，但是被被告壓住了，沒有辦法掙扎。事實經過非如被告於原審準備程序所述，而是如同伊所講被被告抱去強姦，被告沒有摸伊胸部或身體其他部位，直接抱伊到床上，只有用生殖器磨蹭伊生殖器。在被告家時，伊舅舅跟女兒離開10幾分鐘以後，被告開始要侵犯伊。被告的生殖器沒有進入伊生殖器，以偵查中所述為準等語（原審卷第33頁背面至第34頁、第35頁背面、第36頁背面、第39頁背面、第40、41頁）。甲○上開供證有關被告當日有趁甲○酒醉無力抵抗之際，違反甲○意願，將甲○抱至床上，以身體壓制甲○，強脫甲○衣褲，以生殖器磨蹭甲○下體，欲對甲○為性交部分，則先後供證均屬相符，若非確有發生此一過程且印象深刻，以甲○顯不如常人之智識程度與記憶力，顯然無從為如此清晰、前後一致之陳述。
㈤甲○另結證稱：伊先打電話，再約在桃園市青溪公園跟伊舅
舅講伊被性侵害這件事情等語（原審卷第41頁背面），核與Ａ男於原審審理時結證稱：案發後一星期伊聽甲○於電話中說在被告他家，被告有對她怎麼樣，伊問甲○到底有沒有，甲○就說有。甲○說有是指性侵的意思。甲○打完電話隔天，伊去桃園市甲○住處附近的青溪公園找甲○，只有伊一個人去，伊是要問甲○跟被告之間發生的事情，因為伊跟甲○電話中講不清楚，就約甲○隔天在公園裡面把事情講清楚等語相符（原審卷第76頁、第81、82頁）。Ａ男復結證稱：案發當日伊凌晨第2次回到被告家找甲○時，甲○有點語無倫次，應該是喝醉了。甲○突然打電話給伊，一開始就講這件事情，她說你那個朋友，去他家，她喝酒醉了，就把她那個那個。伊當時質問甲○是不是跟妳上床的意思，她就說對拉對拉。伊有問甲○說妳是自願的還是怎樣，甲○就回答說她喝酒醉，被告就把她壓在床上，當時甲○的語氣很氣憤。甲○說被告有與她發生性行為。甲○說她喝醉酒，被告把她壓在床上，被告有脫她的衣服。被告先用手脫她的衣服，至於太細節的部分沒有講，只是口頭上說被告性侵她等語（原審卷第75頁背面至第76頁、第80、81頁），亦核與甲○前揭證述遭性侵之過程大致相符。又100年6月24日晚上被告與甲○合意發生性關係後，張雲禮與Ａ男共至被告住處找尋被告、甲○，發現甲○衣衫不整躺在被告床上，之後張雲禮約Ａ男、被告、甲○4人共同至鄰居 廖文峰 家中把事情講清楚，張雲禮於同月25日凌晨3時許質問甲○有無遭被告性侵，甲○回答有，張雲禮一時激憤，乃持高爾夫球桿擊打被告左腳踝，致被告受傷等情，為被告、甲○、Ａ男、張雲禮4人所不否認（原審卷第12頁背面、第35頁、第78頁、第84、85頁），自堪認定。而張雲禮於原審審理時結證稱：伊問甲○被告對你做什麼事情，甲○考慮了一下就說被告強姦她，伊就說這話不能亂講，妳要確定，甲○就說對拉，他強姦我，伊就對被告說你要怎麼講，被告就支支吾吾，伊帶甲○到廖文峰家對質時，甲○親口對伊說被告性侵、強姦她。當時甲○很生氣，就對被告說「你不承認，你那天明明我要走你不讓我走，又把我壓在床上，還把我的衣服、褲子脫掉，你還不承認！」，被告靜靜的沒有表示意見等語（原審卷第84、85頁），當時被告、甲○、Ａ男、張雲禮4人均至廖文峰家理論，事發突然，甲○突然遭張雲禮質問，顯然無暇飾詞掩飾，以甲○之智識程度與理解能力，亦無從臨陣編纂鉅細靡遺、前後一致遭被告強制性交之過程，況甲○當時甫與被告合意發生性關係，顯無誣陷被告之動機，是其當時所言，可信性極高，應堪採信。
㈥被告曾於本案案發後拿1,200元給Ａ男，表示係為對甲○不
禮貌所為賠償，然為甲○所拒絕，之後被告表示把錢給甲○小孩買東西，甲○方接受而由Ａ男代收支應甲○小孩生活費用，為被告、甲○、Ａ男供證無訛（原審卷第12頁、第41頁背面至第42頁、第77頁）。有關被告當天有沒有講到說「就算第一遍用強的，我也有拿錢給她，她也有收錢，這樣不算強姦」？Ａ男證稱：被告曾經有講這句話，應該是在對質當天講的，（後改稱）不記得是哪一天講的，但是有講過這句話，是對張雲禮講的等語（同上卷第78頁背面），張雲禮亦證稱：被告有說這句話，是之後一陣子了，伊在路上遇到被告，被告對伊說有問過別人，就算是強姦，但是給了錢就不算強了。伊傷害被告那天，被告沒有講這些話，被告跟伊講這句話的時候是在傷害案件隔一段時間之後等語（原審卷第84頁背面）。互核相符。則被告若非性侵甲○，自無事後擬以1,200元和解之理，被告亦不至於與張雲禮私下談話中表示「有給錢就不算強姦」等語。甲○就被告有無以陰莖插入其陰道一節，先後供述不一，依「有疑唯利被告原則」，自應認本案強制性交犯行尚未達於既遂程度。綜上所述，被告確有趁甲○酒醉之際，違反甲○意願，將甲○抱至床上，以身體壓制甲○，強脫甲○衣褲，以生殖器磨蹭甲○下體，欲將其陰莖插入甲○陰道內，惟因甲○極力掙扎反抗，始未得逞，洵堪認定。
㈦至遭受性侵害後之反應如何，本因被害人性格及被害人與加
害人間之關係等眾多外在因素而異，非可一概而論，被害人非必然會有悲痛、驚恐，立即逃離現場、打電話報警並至醫院進行性侵害檢驗等反應。甲○原本即不願追究被告刑責，之後復曾與被告合意發生性關係，則其未有一般性侵案件被害人之激烈反應，且於本案案發後與被告以電話或簡訊密集聯絡，亦屬合於常情。況甲○自陳身高150公分，體重僅30幾公斤，案發當日又整天沒有吃飯，喝很多酒，醉到不行（原審卷第37頁背面至第38頁），則其對於被告之性侵，未有激烈抵抗，所著衣物並無破損，身上亦無抵抗傷痕，實與常情無違。又甲○自陳遭性侵後因喝太多人不舒服在吐（原審卷第37頁背面），故甲○就其未於被告性侵害未遂後立即離去，尚與常情相符。又甲○智能狀況、理解程度、記憶力等確實明顯低於一般常人，已見前述，則其說詞反覆部分，尚屬常態，自不得據此即全盤否認其證言之憑信性，附此敘明。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告及其辯護人所辯均不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告對甲○為強制性交未遂犯行前，以生殖器磨蹭甲○下體之強制猥褻行為，係強制性交未遂犯行之階段行為，應為強制性交未遂犯行所吸收，不另論罪。又被告已著手於強制性交行為之實施，而未至既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告與甲○原為鄰居，且明知甲○智識程度明顯不及一般人，竟仍於酒後為滿足性慾，而以強暴方式著手對甲○為上開強制性交犯行，雖未達於既遂程度，然已造成甲○內心恐懼與傷害，其犯罪所生之危害非輕；迄未與被害人達成和解；犯後矢口否認犯行，態度不佳；另張雲禮證稱：被告於原審102年1月23日開庭之前，有跟伊說叫伊放他一馬，伊被易科罰金的錢被告要替伊償還，叫伊幫他說話，叫伊不要按照之前在地檢署的筆錄講，要伊說甲○神經、頭腦不正常，隨便亂咬，伊就說伊要實話實說，你自己怎麼樣你自己跟庭上講，當時Ａ男也在場（證人對被告講，還有你一個山地的朋友叫什麼名字？）等語（原審卷第86頁正面），顯見被告有勾串證人試圖影響審判結果之事實，惡性重大，毫無悛悔之意；兼衡其素行、高中畢業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍以上開陳詞飾卸，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國102年7月16日