裁判字號：最高法院105年台上字第2357號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三五七號上訴人 曾士霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月八日第二審判決（一○四年度上訴字第二二四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二三一二一、二三一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人曾士霖販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執伊僅購入扣案毒品僅供己施用，未意圖販賣毒品予 褚冠德 、 呂心怡 之辯解，不足採取；證人褚冠德、呂心怡分別於警詢、偵查及審理中所為不利上訴人之證述，可以採取；至於該二人就與販賣毒品構成要件無關部分所述略有出入，及二人曾在警詢中編織證詞一節，均不足為有利上訴人之認定；褚冠德等並無虛構供述毒品來源係上訴人之動機；在現場及上訴人所駕駛之自小客車內查獲之扣案毒品（即含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠十一顆，及已分裝之第三級毒品愷他命八袋、毛重22.1640公克，淨重20.4140公克）、電子磅秤一台及分裝袋一百一十只等物品，可以為褚冠德、呂心怡不利上訴人證言之佐證；上訴人有意圖販賣上開含甲基安非他命、MDMA成分之藥錠，及愷他命予褚冠德、呂心怡之意圖，並已著手販賣之行為而未遂；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。所為之論斷且無悖於證據法則、論理法則及經驗法則。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：
(一)取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又因發見真實之必要，得命證人與他證人對質，固為刑事訴訟法第一百八十四條第二項所明定，然命對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。再所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人犯罪，係依憑上訴人之不利己供述，證人褚冠德、呂心怡不利上訴人之證詞，及上訴人與褚冠德間之LINE通訊軟體對話內容翻拍畫面照片、扣案已分裝成小包之毒品、電子磅秤、分裝袋、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、台北市政府警察局鑑定書等證據資料，予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使，而為認定，所為論斷且有卷內證據資料足憑。又證人褚冠德、呂心怡均於審理中到庭接受上訴人與其選任辯護人詰問。況原審審判長於審判期日，詢以：尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均答稱：沒有（見原審卷第八七頁）。又原審辯論終結前，上訴人亦未曾聲請傳喚證人褚冠德、呂心怡對質。原審因該待證事實已臻明確，未另為該項無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自無違法可言。
(二)刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。事前買賣之磋商，及交付買賣標的物、收取價金之行為，均屬販賣構成要件之行為。上訴人與褚冠德通話中已就買賣標的物特定，並在相約見面時提出上開毒品供確認，且完成論價，自屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，原判決以其未及交付毒品而論以販賣毒品未遂罪，於法並無不合。
(三)量刑之輕重，是否適用刑法第五十九條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。再者刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決業已說明第一審審酌上訴人不思以正當途徑賺取所需，竟鋌而走險販賣第二級、第三級毒品，將致施毒者沾染毒癮，戒除非易，其為謀己利，戕害國民身心健康，危害社會治安，實際危害程度非小，應嚴厲規範，且事後飾詞圖卸，犯後態度難謂良好，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、教育程度與經濟狀況等一切情狀，認第一審量處有期徒刑六年，並無不當，而予維持（見原判決原判決第十三頁），並已詳述其量刑之理由，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，上訴意旨或泛指原判決關於量刑之理由不備，或為單純就科刑輕重及以其年輕識淺、誤入刑章，應適用刑法第五十九條酌減云云，而為爭執，均非合法之第三審上訴理由。
三、上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使及於判決結果不生影響之枝節事項，徒憑己意，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官蘇素娥法官張智雄法官呂丹玉法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十三日
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